Il est des cas où une association, bien que personne morale de droit privée, est soumise pour ses achats à l’application du code de la commande publique.

C’est principalement le cas dans trois situations : lorsque l’association est un pouvoir adjudicateur, lorsque l’association agit comme mandataire d’une personne soumise au code de la commande publique ; et en enfin lorsque l’association est transparente, c’est-à-dire assimilable à un pouvoir adjudicateur.

Rappelons qu’un marché public est un contrat qui lie un acheteur qui revêt la qualité de pouvoir adjudicateur et un ou plusieurs opérateurs économiques, en vertu des dispositions de l’article L1111-1 du Code de la commande publique.

La notion de pouvoir adjudicateur renvoie à deux grandes catégories :

• Les pouvoirs adjudicateurs par définition (l’État, les collectivités territoriales…)
• Les pouvoirs adjudicateurs par rapport à la notion d’organisme de droit public (qui en raison de critères de rattachement à l’organisme public seront considérés comme des pouvoirs adjudicateurs).

Mais il existe certains cas dans lesquels d’autres entités peuvent revêtir la qualité de pouvoir adjudicateur de sorte à être soumises aux dispositions du Code de la commande publique : c’est le cas des associations.

Pour être qualifiée de pouvoir adjudicateur une association doit impérativement remplir certaines conditions énoncées aux dispositions de l’article L1211-1 du Code de la commande publique.

Ainsi une association est un pouvoir adjudicateur dès lors que :

1. L’association a été elle-même créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel.

Autrement dit, l’association doit à un moment donné prendre en charge un besoin qui relève de l’intérêt général. Cette notion d’intérêt général est entendu de façon large, en particulier par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, 3 février 2021, FIGC et Consorzio Ge.Se.Av., C-155/19).

2. L’association est soumise à un contrôle de la part d’un organisme public ce qui aboutit à la création d’un lien étroit entre les deux entités. La notion de contrôle peut être déterminée par les critères suivants :

Soit l’activité est financée majoritairement par une personne publique. Il s’agit ici des financements publics versés sans aucune contrepartie ou contre prestation. Ainsi, il est question dans ce cas de figure, seulement des financements publics versés pour soutenir l’activité de l’association (Subventions, dons…).

La notion de financement « majoritaire » revêt une certaine importance, puisque cela suppose que plus de la moitié du revenu global de l’association provient de financements versés par l’organisme public en question.

Soit la gestion est soumise à un contrôle de l’organisme public. Il est question d’un contrôle actif de sorte qu’il existe une dépendance de l’association à l’organisme public. C’est par exemple le cas lorsque ce dernier influence les décisions de l’association, voire décide pour l’association.

Soit l’organe d’administration ou de direction de l’association est composé de membres qui sont majoritairement désignés par l’organisme public.

Une fois ces critères remplis, une association peut être qualifiée de pouvoir adjudicateur au sens de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique et ainsi être soumise aux dispositions du même code et notamment au respect des mesures de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de ses achats. (CJUE 3 févr. 2021, aff. C-155/19 et C-156/19).

L’article 1984 du Code civil définit le mandant comme étant « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Le même principe est susceptible de s’appliquer entre une association et un organisme public de façon à soumettre l’association aux dispositions du Code de la commande publique et notamment au respect des mesures de publicité et de mise en concurrence.

En effet, si l’association agit comme mandataire d’une personne elle-même soumise au Code de la commande publique, alors elle sera également soumise aux dispositions de ce même Code pour les achats publics passés sous ce mandat. (CE, Ass., 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux, n° 233372).

Une association peut être regardée comme étant transparente dès lors qu’elle a été créée à l’initiative de l’organisme public qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, comme a pu le considérer le Conseil d’État. (CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796).

En l’espèce il était question de la nature du contrat passé entre une association qui gérait une piscine et une société de sécurité.

Dans ce cas, l’association, même en l’absence d’un mandat, agit pour le compte de la commune eu égard aux conditions de sa création et aux modalités de contrôle de la commune sur son fonctionnement.

Plusieurs indices permettent de caractériser la transparence d’une association :

• Création de l’association à l’initiative de la personne publique.

Ce critère est celui qui différencie de manière substantielle le mandat et l’association transparente. En ce sens, la Cour administrative de Paris a pu très récemment considérer que « Si l’association AFT fait état de l’origine de ses ressources et du contrôle dont elle ferait l’objet de la part de l’État, il est constant qu’elle n’a pas été créée à l’initiative d’une personne publique. Elle ne peut, pour ce motif, être regardée comme une association « transparente ». C’est donc à bon droit que le tribunal administratif a regardé le marché qu’elle a conclu avec la société Stratis, comme un contrat de droit privé dont le contentieux relève de la compétence du juge judiciaire. » (CAA de Paris, 19 mars 2024, n° 22PA00764)

• Dépendance entière de l’association à l’organisme public (exemple : dans la prise de décision)
• Contrôle du fonctionnement et l’organisation exercée par l’organisme public
• Les ressources dont bénéficie l’association doivent provenir presque exclusivement de l’organisme public
• Le domaine d’activité de l’association se confond avec les missions relavant l’organisme public.

Ces critères ne sont pas cumulatifs mais peuvent être suffisants pour pouvoir établir la transparence d’une association.

Dans ce cas, les règles de la commande publique sont susceptibles de s’appliquer aux achats de cette association.