Cession de fonds de commerce avec crédit vendeur : conditions et formalités

Le crédit vendeur est un crédit offert par le vendeur à l’acquéreur de son entreprise ou de son fonds de commerce.

Avec le crédit vendeur, l’acquéreur va demander au vendeur de lui faire crédit : au lieu de procéder à un paiement comptant au jour de la vente, l’acquéreur va payer une partie du prix de manière différée et échelonnée.

Le crédit vendeur peut s’appliquer à toutes les opérations de rachat d’entreprises, de cession de fonds de commerce, de rachat de titres ou de parts sociales de société.

Le crédit vendeur peut constituer une alternative au crédit bancaire traditionnel : l’acquéreur évite de constituer un dossier auprès d’une banque et n’a pas à former de demande de financement.

Le plus souvent, la cession de fonds de commerce avec crédit vendeur est utilisée comme un complément au crédit bancaire : une partie de l’acquisition du fonds de commerce est financée avec un crédit vendeur ; l’autre fraction, financée par dette bancaire.

L’acquisition d’un fonds de commerce avec un crédit-vendeur revêt plusieurs intérêts et avantages.

Pour l’acheteur : cela lui permet d’acheter le fonds de commerce immédiatement, sans avoir à payer la totalité du prix comptant au jour de la vente.

Cela lui évite par ailleurs les difficultés d’obtention d’un crédit bancaire (avec la crise de la covid-19, c’est une solution intéressante).

Côté vendeur, le crédit vendeur peut faciliter le fait de trouver un acquéreur : naturellement, si un acheteur est capable de payer comptant, le vendeur y aura davantage intérêt, prenant moins de risque.

En revanche, si le vendeur connaît des difficultés pour trouver un acquéreur – notamment dans le contexte de crise lié au coronavirus – le crédit-vendeur peut être un moyen de trouver plus facilement un acheteur capable d’acquérir le fonds de commerce.

En contrepartie du crédit vendeur, le vendeur percevra des intérêts d’emprunt.

Toutefois, le problème principal soulevé par le crédit vendeur est celui de l’impôt sur la plus-value payé par le vendeur de fonds de commerce.

En principe, le vendeur doit payer l’impôt sur la plus-value immédiatement après la vente du fonds de commerce alors même que, par définition, il n’a pas encore perçu le prix de cession dans sa totalité en cas de crédit vendeur.

Pour atténuer ces inconvénients, le législateur a mis en place un mécanisme permettant d’étaler et de différer le paiement de la plus-value payée par le vendeur en cas de cession de fonds de commerce avec crédit vendeur.

Attention, ce dispositif d’étalement n’est pas ouvert à tous : seules certaines personnes sont éligibles, selon la taille de l’entité concernée, du chiffre d’affaires et du nombre de salariés.

Il est donc conseillé de prendre conseil auprès de son expert-comptable ou avocat spécialisé en cession de fonds de commerce avant de mettre en place un crédit-vendeur, afin d’anticiper les coûts et frais liés à l’opération, et de prévoir une optimisation fiscale avec étalement de l’impôt sur la plus-value pour le vendeur.

Un crédit vendeur n’est pas sans risque pour le vendeur / prêteur. C’est pourquoi la loi l’autorise à mettre en place un certain nombre de garanties dans l’acte. Les garanties que l’on retrouve habituellement sont les suivantes :

Comme on l’a vu, le principe du crédit-vendeur repose sur le fait que le vendeur ne perçoit pas directement le prix de cession : le prix est payable de manière échelonnée et différée dans le temps (en contrepartie, le vendeur perçoit des intérêts).

Il est donc impératif de protéger le vendeur / prêteur en cas de défaillance de l’acquéreur, si ce dernier ne réglait pas la totalité du prix de cession.

Classiquement, les parties ont recours au privilège du vendeur de fonds de commerce, prévu par les articles L. 141-5 et suivants du Code de commerce. Le privilège de vendeur d’un fonds de commerce est  défini comme le droit pour le vendeur, ou tout prêteur de deniers subrogé à ses droits, d’être payé par préférence aux autres créanciers sur le prix de vente du fonds de commerce.

La loi prévoit que le privilège du vendeur d’un fonds de commerce n’a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé à condition qu’il soit enregistré. Le privilège du vendeur de fonds de commerce doit être inscrit sur un registre au greffe du tribunal de commerce correspondant au lieu d’exploitation dudit fonds.

Attention, l’article L. 141-5 du Code de commerce indique que le privilège du vendeur de fonds de commerce ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l’inscription. À défaut de désignation précise, le privilège ne porte que sur l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises.

Le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix, ou ce qui en reste dû, s’exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds. Les paiements partiels autres que les paiements comptants s’imputent d’abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel.

Conformément à l’article L. 141-6 du Code de commerce, le créancier doit demander l’inscription du privilège de vendeur de fonds de commerce au greffe du tribunal où est exploité le fonds, au plus tard dans la quinzaine de la date de l’acte de vente, et ce, « à peine de nullité » nous dit le Code.

Cette inscription prime toute inscription prise dans ce délai du chef de l’acquéreur. Conformément à l’article L. 143-29 de Code de commerce, l’inscription conserve le privilège pendant 10 ans, mais  peut être renouvelée avant l’expiration de ce délai.

Le privilège de vendeur est une sûreté grevant distinctement chaque catégorie d’éléments compris dans la cession du fonds, et non le fonds de commerce dans son universalité. De sorte qu’il existe trois privilèges de vendeur (d’où l’importance de diviser le prix en 3). En cas de vente forcée du fonds, les valeurs de vente de chaque élément sont affectées par type de privilège et ne couvrent que la part du prêt ou crédit fournisseur par élément sans possibilité de transfert d’un surplus vers un autre élément.

Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté complémentaire du privilège de vendeur de fonds de commerce. Il est prévu par les articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce.

Conformément à l’article L. 142-2 du Code de commerce, sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement comme faisant partie d’un fonds de commerce : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

En revanche, le nantissement n’inclut pas les marchandises. (mais la jurisprudence admet que le débit de boissons en fasse partie).

Là encore, le créancier doit demander l’inscription au greffe du tribunal où est exploité le fonds au plus tard dans les 30 jours de la signature de l’acte constitutif « à peine de nullité », conformément à l’article L.142-4 al 1 du code de commerce.

L’inscription conserve le privilège pendant 10 ans, mais peut être renouvelée avant l’expiration de ce délai.

Si l’acquéreur / emprunteur ne réglait pas la totalité du prix de cession, le vendeur / prêteur pourrait naturellement demander la nullité de la vente, comme prévu par l’article 1654 du Code civil : « Si l’acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente ».

Il est conseillé d’aller plus loin :  on peut prévoir dans le contrat une clause résolutoire (clause de résolution conventionnelle) indiquant qu’à défaut de règlement des échéances de prix dans les délais convenus, la vente serait résolue de plein droit.

Attention : une action judiciaire sera néanmoins nécessaire pour constater l’acquisition de la clause résolutoire. Cette action pourra le cas échéant être initiée en référé, de manière accélérée (sauf contestation sérieuse résultant des éléments du dossier).

Notez que le débiteur pourra toujours solliciter des délais de paiement (jusqu’à deux ans, conformément à l’article 1343-5 du Code de commerce).

Enfin, attention également aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce : la résolution ne sera définitive qu’un mois après notification qui leur en sera faite au domicile élu, ces derniers pouvant empêcher la résolution, notamment en proposant de payer la somme demandée par le vendeur.

Si le bailleur refusait de renouveler le bail commercial du locataire, ce dernier aurait en principe droit au règlement d’une indemnité d’éviction. C’est le grand principe des baux commerciaux (propriétaire commerciale du locataire).

Il peut arriver que le locataire n’ait pas encore fini de régler la totalité du fonds de commerce et que le crédit vendeur soit encore en cours. Le mieux est alors de prévoir dans le contrat de crédit-vendeur une clause selon laquelle en cas de résiliation du bail commercial, la créance du vendeur deviendrait immédiatement exigible.

Pour plus de sécurité du vendeur, il est conseillé d’insérer dans l’acte de cession une délégation de l’indemnité d’éviction à son profit, afin qu’il puisse bénéficier d’un droit sur ladite indemnité.

Pour protéger le vendeur du fonds de commerce, il faut obliger l’acquéreur à assurer le fonds de commerce en cas de sinistre (afin d’être certain que le vendeur – prêteur conserve ses garanties).

Les indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie, la grêle, ou les autres risques, sont en principe attribuées, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires suivant leur rang, sans qu’il y ait besoin de délégation expresse.

Dès lors que les paiements faits de bonne foi avant opposition des créanciers sont valables, il est nécessaire d’adresser à la compagnie d’assurance assurant le fonds de commerce vendu une opposition au paiement de ces indemnités au nom du prêteur de deniers ou du vendeur dans le cas où le prix du fonds est stipulé payable à terme ou comptant au moyen d’un prêt.

Dernière garantie classiquement donnée par l’acquéreur / emprunteur au vendeur / prêteur : un cautionnement solidaire.

Le principe de la caution solidaire est de faire en sorte qu’un individu – généralement une personne physique- se porte garant du bon remboursement du crédit immobilier par l’emprunteur.

La caution a alors obligation de payer le créancier si le débiteur ne pouvait pas le faire lui-même, en se substituant à lui pour le versement des mensualités. Le plus souvent, ce cautionnement sera donné par le dirigeant de la société acquéreuse du fonds de commerce, et emprunteuse aux termes du contrat de crédit-vendeur. Cela peut également être une caution donnée par un proche du dirigeant (ce qui est plus rare en pratique).

Pour éviter le cautionnement personnel, on peut envisager l’hypothèse d’une garantie à première demande (GAPD) souscrite auprès d’un établissement bancaire.