Que ce soit dans le cadre de l’acquisition d’un fonds de commerce, d’un droit au bail ou de la signature d’un bail commercial, il n’est pas rare de voir les exploitants souscrire un crédit bancaire pour financer leur activité.

À cet effet, les banques sollicitent généralement de la part du dirigeant de la société contractant l’emprunt, la souscription d’un cautionnement.

Dès lors, si la société n’arrive pas à honorer ses échéances ou qu’elle tombe en liquidation judiciaire, le dirigeant sera presque systématiquement appelé à garantir l’emprunt souscrit au titre de sa qualité de caution solidaire.

Il reste pourtant possible de contester, selon les cas, le cautionnement souscrit, en particulier si la banque n’a pas satisfait à son devoir de mise en garde.

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Le cautionnement, ainsi que définit par l’article 2288 du Code civil est « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ». À titre d’exemple, une société souhaitant contracter un emprunt auprès d’une banque peut voir cet emprunt conditionné au cautionnement personnel de tout ou partie de la dette par son gérant.

Bien que les établissements bancaires soient fortement encadrés par le législateur et que le cautionnement soit spécifiquement régi par les articles 2288 à 2320 du Code civil, il n’existait pas encore de dispositions particulières portant sur le devoir de mise en garde de la caution par l’établissement bancaire. C’est dorénavant chose faite suite à l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Actes de cautionnement conclus avant 2022 : un devoir de mise en garde consacré par la jurisprudence

En l’absence de dispositions législatives expresses applicables aux actes de cautionnement conclus par des personnes physiques, une jurisprudence a été développée afin de protéger les personnes physiques non professionnelles.

Dans un arrêt rendu le 13 février 2007 (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-20.884), la Cour de cassation a établi qu’en présence d’une caution non avertie, le créancier disposait à l’égard de celle-ci d’un devoir de mise en garde.

Les critères déterminant le caractère averti ou non de la caution ont été établis progressivement par la jurisprudence ultérieure. Les cautions non-averties sont considérées comme étant toutes les personnes n’ayant d’aucune compétence particulière en matière financière et de crédit, ne pouvant ainsi pas apprécier les risques financiers que l’acte de cautionnement engendre tant au regard de leur capacité financière personnelle, que de celle du débiteur principal.

Il convient toutefois de noter que la qualification de personne avertie ou non est appréciée par les juges face aux éléments rapportés par les parties et à la situation de chaque caution. Ainsi, lors d’un engagement de caution pris par un conjoint du dirigeant d’une entreprise, sa qualité de personne avertie ou non sera appréciée par le juge au regard de son rôle joué au sein de la société, débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 21 septembre 2010, n°09-16.348).

Définition et conséquence du non-respect du devoir de mise en garde par le créancier

Au titre du devoir de mise en garde, le créancier a pour obligation d’alerter la potentielle caution du risque financier que la signature d’un tel acte ferait peser sur elle.

Néanmoins, il convient de noter que le devoir de mise en garde n’est dû à la caution non avertie que lorsque l’engagement pris est manifestement disproportionné (Cass. com. 12 mai 2009, n°08-15.253). Cette disproportion peut résulter soit d’un engagement dont le montant est disproportionné par rapport à la situation financière personnelle de la caution, soit lorsque le montant est disproportionné par rapport à la situation financière du débiteur principal de la créance ce qui ferait ainsi peser un risque accru sur la caution (Cass. com. 15 novembre 2017, n°16-16.790).

Il a été établi par une jurisprudence constante que le préjudice résultant du manquement du créancier professionnel à son obligation de mise en garde consiste en la perte de chance de ne pas se rendre caution et donc de ne pas se voir exiger le paiement des sommes garanties par l’acte de cautionnement (Cass. com. 20 oct. 2009, n°08-20.274 ; Cass. com. 12 juillet 2017, n°16-10.793). La caution sera ainsi indemnisée à hauteur de ce préjudice.

De nouvelles dispositions légales applicables aux actes de cautionnement conclus depuis 2022

Le législateur a élaboré de nouvelles dispositions législatives en droit des sûretés dont notamment le nouvel article 2299 du Code civil, qui stipule dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 15 septembre 2021 que :

« Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution-personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier.

A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ».

Dorénavant, ce sont ainsi toutes les cautions personnes physiques qui sont protégées par l’obligation de mise en garde imposée à l’ensemble des créanciers professionnels. On a donc dans le cas d’un engagement disproportionné du débiteur principal une extension du devoir de mise en garde du créancier. Cet article vient donc confirmer et s’adjoindre à la jurisprudence existante en la matière.

Les conséquences du manquement par le créancier à son devoir de mise en garde dans une telle situation, bien que non précisée par le législateur, semblent demeurer la compensation d’un préjudice résultant de la perte de chance de ne pas se rendre caution et donc de ne pas se voir exiger le paiement des sommes garanties par l’acte de cautionnement.

Il est toutefois important de noter que ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats de caution conclus à partir du 1^er janvier 2022.

En conclusion, un acte de cautionnement disproportionné peut être contesté par la caution-personne physique lorsqu’il est disproportionné au regard de sa situation financière ou de celle du débiteur principal de la créance. À partir du 1^er janvier 2022, cette possibilité de contestation en cas de manquement par le créancier professionnel à son devoir de mise en garde est possible pour toute personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est disproportionné par rapport à ses capacités financières. En revanche, pour les actes de cautionnement conclu antérieurement au 1^er janvier 2022, le créancier pourrait opposer, le cas échéant, à la caution sa qualité de caution avertie.