Le locataire d’un bail commercial est-il autorisé à céder son droit au bail ?

Le bailleur peut-il interdire au locataire de céder son fonds de commerce ?

Les clauses restreignant la cession du fonds ou du bail commercial sont-elles autorisées ? Découvrez les règles essentielles à connaître en matière de cession de droit au bail et cession de fonds de commerce.

Le bail commercial étant un élément essentiel de son fonds de commerce, dont la valeur est parfois très importante, il n’est pas rare que le locataire prenne la décision de céder son droit au bail à un tiers.

Cette cession se réalise par une transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit (par succession ou donation par exemple), par le locataire actuel, appelé cédant, des droits et obligations qu’il tient de son bail à un tiers, appelé cessionnaire, qui se substitue à lui.

Elle peut se faire avec l’ensemble des éléments du fonds de commerce, avec seulement certains d’entre eux, ou isolément, c’est alors les murs qui sont cédés, et non pas l’activité exploitée.

La validité de la cession du droit au bail est soumise à des conditions légales et éventuellement conventionnelles. En effet, l’article 1717 du Code civil dispose que le preneur peut céder librement son bail sauf si le contrat de bail le lui interdit en tout ou partie. Ainsi, des clauses interdisant la cession isolée du droit au bail ou restreignant celle-ci peuvent valablement figurer dans un contrat de bail.

Cette possibilité doit, néanmoins, être conciliée avec le droit, d’ordre public, du preneur qui souhaite vendre son fonds de commerce, de céder le droit au bail à l’acquéreur de son fonds. L’article L145-16 alinéa 1er du Code de commerce prévoit ainsi que le bail ne peut pas valablement interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. L’application de cette disposition a été étendue à l’hypothèse d’une cession partielle du fonds de commerce. Toute clause contraire à la libre cession du fonds de commerce est réputée non écrite.

Seules sont prohibées les clauses qui ont pour effet d’interdire de manière absolue et générale au locataire de céder son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce et non celles qui limitent ou aménagent simplement ce droit.

Ainsi, il convient de distinguer selon qu’il s’agit de clauses prohibitives ou de clauses seulement restrictives.

Dans le premier cas, sont nulles les clauses portant interdiction absolue et générale de toute cession. En dehors de la clause de prohibition absolue, les tribunaux ont notamment annulé :

• la clause imposant une exploitation personnelle du fonds par le locataire au cours des trois dernières années du bail, puisque cela revient à rendre impossible toute cession du bail pendant cette période (Civ. 3e, 23 juillet 1986, n°85-13.192) ;
• la clause prohibant la cession à une catégorie d’acquéreurs, par exemple aux personnes morales (Civ. 3e, 29 février 1972, n° 71-10.825) ;
• la clause interdisant de manière générale et absolue tout nantissement du droit au bail (Civ. 3e, 11 mai 1982, n°81-10.825)

Dans le second cas, les clauses restrictives de cession sont autorisées. Ont ainsi été jugées valables :

• La clause d’agrément imposant l’accord préalable du bailleur avant toute cession.

La clause imposant l’autorisation du bailleur permet à ce dernier d’exercer un contrôle de la régularité de la cession, de la moralité, de la solvabilité et de la compétence du candidat à l’acquisition du droit au bail.

Le locataire doit solliciter l’accord du bailleur préalablement à la conclusion de l’acte de cession. Toutefois, rien ne lui interdit de conclure l’acte sous la condition suspensive de l’agrément du bailleur.

Le bail peut prévoir une simple autorisation du bailleur ou préciser qu’elle doit être expresse, mais il prévoit généralement que l’agrément du bailleur doit être donné par écrit. Toutefois, la cession lui sera opposable même si les formalités prévues n’ont pas été respectées s’il est établi que le bailleur a accepté tacitement et renoncé à se prévaloir du bénéfice de la clause.

Le refus d’agrément de l’acquéreur par le bailleur doit être fondé sur un motif légitime. Il est soumis au contrôle des tribunaux qui peuvent, en cas de refus abusif, autoriser la cession ou accorder des dommages-intérêts au preneur.

• La clause exigeant l’intervention du bailleur à l’acte de cession

La clause qui prévoit seulement le concours du bailleur à l’acte de cession a pour but de l’avertir de cette cession. Dans cette hypothèse, elle ne peut être lieu qu’en présence du bailleur. Cependant, il n’a pas à donner son agrément à la cession.

• La clause imposant la forme authentique

La clause exigeant à peine d’inopposabilité la forme authentique de l’acte de cession du droit au bail est licite (Cass. com. 12 juin 1963 : Bull. civ. III n° 294).

L’intérêt de cette clause est que la cession par acte authentique entraîne la remise par le notaire qui reçoit l’acte d’une copie exécutoire au bailleur qui dispose alors immédiatement d’un titre exécutoire contre son nouveau preneur.

• La clause instaurant un droit de préemption en faveur du bailleur

La clause instaurant un droit de préemption au profit du bailleur dans le cas où il vendrait son fonds de commerce n’est interdite par aucun texte et ne porte atteinte à aucun des droits reconnus au locataire par la loi. Elle est donc valable (Cass. com. 17 février 1960, Bull. civ. III n° 68). C’est également le cas de la clause prévoyant un pacte de préférence à l’égard d’un cessionnaire au choix du bailleur.

• La clause exigeant le règlement de tous les loyers avant la cession

Le bail peut comporter une clause interdisant au locataire de céder son droit au bail s’il n’est pas à jour des loyers échus jusqu’à la cession.

• La clause de garantie solidaire

Si en principe, le cédant est déchargé envers le bailleur des obligations nées du contrat de bail, cette clause de garantie solidaire permet au bailleur d’obtenir du cédant le paiement des loyers dus par le cessionnaire.

La clause de solidarité cesse à l’expiration du bail. Elle ne produit pas donc d’effet en cas de renouvellement du bail. À l’inverse, en cas de prolongation tacite du contrat, il n’y a pas formation d’un nouveau contrat. Par conséquent, la solidarité perdure jusqu’à l’expiration du bail.

Le non-respect de ces clauses conventionnelles rend la cession inopposable au bailleur. Il peut également justifier une résiliation judiciaire du bail ou entraîner une résiliation de plein droit par le jeu d’une clause résolutoire. Le bailleur peut également refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’une indemnité d’éviction.