SARL ou SAS  : Quelle société choisir pour créer son fonds de commerce  ?

 

La question revient presque systématiquement pour un commerçant qui constitue son fonds de commerce, qu’il s’agisse d’une création d’activité ou d’une cession de fonds de commerce  : faut-il choisir d’exercer sous forme d’une SARL ou d’une SAS  ? D’une EURL ou d’une SASU  ?

Voici nos conseils pour déterminer la forme la plus adaptée, entre SARL, EURL, SAS, ou SASU.

Pour comprendre, rappelons d’abord quelques définitions. On parle souvent de société et d’entreprise individuelle, ou d’entrepreneur individuel (EI). Quelle est la différence  ?

Une société est une fiction juridique avec une personnalité morale distincte de celle de ses associés  : concrètement, lorsqu’une société signe un contrat, les associés ne sont pas engagés, l’acte juridique étant signé par, et au nom, de la société. Inversement, les associés doivent faire attention à ne pas confondre l’argent de la société et le leur : à défaut on parle d’abus de biens sociaux.

Un entrepreneur individuel ou une entreprise individuelle (EI) est une personne physique (vous, moi…) qui s’immatricule au greffe du tribunal de commerce avec un numéro RCS (que l’on appelle le SIRET, ou SIREN) pour être autorisé à exercer une activité commerciale et professionnelle.
Grâce à son immatriculation, l’entrepreneur individuel peut émettre des factures, et se trouver, par la même occasion, assujetti à des obligations déclaratives fiscales et sociales (URSSAF…).

S’agissant d’un commerçant ou d’un restaurateur qui crée un fonds de commerce, nous déconseillons fortement le statut d’autoentrepreneur ou celui d’entreprise individuelle : en effet, l’entrepreneur individuel engage son patrimoine personnel. Il y a donc un risque en cas de dettes de l’entreprise.
Or on sait qu’en cas de crise économique, les dettes peuvent vite s’accumuler et être importantes pour un commerçant, en particulier en raison du bail commercial et de l’importance du loyer et des charges, mais également pour les contrats de travail des salariés.

Surtout, si vous créez un fonds de commerce en tant qu’autoentrepreneur, ou entreprise individuelle, et que vous décidez par la suite de créer une société (par exemple pour accueillir des associés, ou bien intégrer les membres de votre famille, enfant, conjoints…) vous serez tenus de réaliser un apport de fonds de commerce à la société nouvellement crée, avec rédaction d’un contrat d’apport de fonds de commerce.

Or ce transfert de fonds de commerce entre l’entreprise individuelle et la société est assimilé à une vente de fonds de commerce  : outre les frais pour la rédaction du contrat d’apport de fonds de commerce, vous devrez payer les droits d’enregistrement et la plus-value.

Enfin, les commerçants, restaurateurs, sont régulièrement amenés à devoir faire un emprunt bancaire (que ce soit pour l’acquisition du fonds de commerce, ou encore des investissements comme des travaux dans le local commercial…). Or, pour souscrire un crédit, le banquier exigera le plus souvent que vous disposiez d’un capital social en fonction notamment de votre BFR (besoin en fonds de roulement). Là encore, la constitution d’une société sera indispensable pour le commerçant, ou un restaurateur.

Une fois de plus, commençons par un petit rappel de définitions : S.A.R.L. signifie Société à Responsabilité Limitée. E.U.R.L. signifie Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée. Toutefois, E.U.R.L et S.A.R.L sont en réalité une seule et même chose. L’EURL, c’est tout simplement une SARL avec un seul associé.
D’ailleurs, les deux formes sociales sont tellement similaires qu’en général la rédaction des statuts d’une SARL et la rédaction des statuts d’une EURL est la même. Les clients sont souvent surpris de retrouver les mêmes clauses, mais c’est parce qu’encore une fois, derrière cette différence de vocabulaire, c’est la même forme juridique.

Il en est de même pour la SAS (Société par actions simplifiée) et la SASU (Société par actions simplifiée unipersonnelle). SAS et SASU sont en réalité la même chose et la rédaction des statuts est similaire. Si bien qu’un commerçant, un restaurateur, peut facilement passer de SAS à SASU, simplement en réalisant un transfert de parts sociales – ou d’actions pour une SAS – au profit d’un associé.

Les formes sociales, qu’il s’agisse de la SAS ou SARL, sont ainsi très appréciées des commerçants, restaurateurs, car elles sont évolutives et permettent facilement d’intégrer des associés ou des membres de la famille. Elles sont plus évolutives que les EI (Entreprises individuelles).

La véritable option est donc entre SAS et SARL. Pour quelle forme opter  ? Voici les différences pour vous guider dans votre choix.

Sur le plan de la fiscalité des résultats imposables, il n’existe pas de différence notable entre SARL et SAS. En effet, les résultats des deux types de sociétés sont taxés en fonction du même barème, à l’impôt sur les sociétés.

Pendant longtemps, il pouvait en revanche s’avérer plus favorable d’opter pour une entreprise individuelle ou une SARL pour des raisons fiscales, si l’on souhaitait opter pour l’impôt sur le revenu (IR) plutôt que pour l’impôt sur les sociétés (IS).

Ce n’est plus le cas aujourd’hui, puisqu’il est toujours possible pour une société d’opter, sous conditions, pour un régime d’impôt sur le revenu (IR). D’une manière générale, le critère fiscal est de moins en moins pertinent pour opter entre les formes sociales, le législateur tendant à harmoniser l’ensemble des régimes fiscaux, afin d’offrir un maximum d’options aux opérateurs économiques.

Bon à savoir  : le taux normal de l’impôt sur les sociétés (IS) sur les revenus des entreprises en 2018 et 2019 est de 28% pour les premiers 500.000 euros de bénéfices puis passe à 33,33% pour les bénéfices de 2018 et 31% pour ceux de 2019.

Là encore, il n’existe plus vraiment de différence notable entre la SAS et la SARL. Dans les deux cas, les dividendes font l’objet d’une taxation sur un régime unique, que l’on appelle la Flat Tax, ou encore Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU). L’idée du législateur était d’unifier le régime de taxation des produits financiers.

Bon à savoir  : depuis le 1er janvier 2018, le montant de la Flat Tax est d’environ 30 %, ce qui représente en réalité la somme de deux impositions  :

Il peut dans certains cas subsister des petites différences, nuances, dans le système fiscal entre SARL et SAS, mais globalement le législateur tend à unifier, à harmoniser les systèmes.

Rappelons que dans le cas d’une opération de cession (qu’il s’agisse d’une cession de fonds de commerce, de titres, ou de parts sociales) deux types d’impôts sont dus  : le cessionnaire, celui qui achète, doit payer des droits d’enregistrement. Le cédant, celui qui vend, paye de son côté un impôt sur l’éventuelle plus-value réalisée.

Du côté de la plus-value, il n’existe pas de différence entre SAS et SARL (ce qui est logique puisqu’on parle alors surtout d’un impôt payé par l’associé et non par la société).

En revanche, sur les droits d’enregistrement, notez que la SAS dispose d’un statut plus avantageux. C’est assez logique puisque c’est généralement la forme sociale choisie par les investisseurs pour les levées de fonds. Les formalités sont aussi moins importantes pour opérer des transferts de titres : l’idée est de permettre une circulation plus facile des capitaux pour la SAS.

À ce jour, les droits d’enregistrement dus en cas de cession de titres d’une SAS sont de 0,1%. Pour la SARL, les droits d’enregistrement sont en principe de 3% du prix de cession, mais avec nombre de systèmes d’abattements, qui peuvent parfois équilibrer l’opération par un jeu d’exonération fiscale. Il n’en demeure pas moins qu’en principe les droits d’enregistrement sont moins élevés pour une SAS.

La vraie grande différence entre SAS et SARL est surtout relative à la liberté de rédaction qu’offre la SAS par rapport à la SARL s’agissant des statuts. En SAS, on peut faire plus ou moins ce que l’on veut (prévoir un comité de direction, de surveillance, lister les actes que peut ou non faire un président, etc…).

En SARL en revanche, il n’y a pas trop de questions à se poser : globalement, c’est le Code de commerce qui s’applique. Les statuts de SARL sont souvent assez similaires d’une société à l’autre, car l’avocat qui rédige les statuts de SARL n’a généralement que peu de marge de manœuvre.

Surtout, en SAS, il est possible d’émettre des obligations (BSA, BSPCE, etc.) permettant de réaliser des levées de fonds à grande échelle, avec plus de flexibilité qu’une simple augmentation de capital social. C’est la raison pour laquelle pratiquement toutes les startups françaises ont opté pour la SAS.

Pour un commerçant, restaurateur, en principe l’activité n’est pas financée par levée de fonds (sauf pour les grands groupes) mais plutôt par augmentation de capital social traditionnelle ou emprunt bancaire.

D’autre part, la SARL est souvent plus facile à manier que la SAS, en raison précisément de sa dimension standardisée. Enfin, c’est une forme historique et traditionnelle du droit français : c’est aussi pourquoi pour des raisons « culturelles » c’est la forme sociale la plus utilisée pour les commerces traditionnels (restaurateurs, boulangers, petit commerce, etc.).

Bon à savoir  : la cession d’actions en SAS est généralement moins coûteuse que la cession des parts sociales d’une SARL. En effet, dans une SAS la qualité d’associé résulte de l’inscription sur le registre de mouvement de titres. Aussi, pas besoin de modifier les statuts de la société en cas de cession de titres d’une SAS. En revanche, la qualité d’associé d’une SARL résulte de l’inscription de l’associé aux statuts : c’est pourquoi toute cession de parts sociales nécessite l’accomplissement de formalités au greffe du tribunal de commerce.

Le statut du dirigeant constitue là encore un critère qui peut permettre d’opter pour une SARL ou une SAS.

En effet, en SARL, le dirigeant majoritaire est nécessairement regardé comme un  travailleur non salarié (TNS). Le dirigeant majoritaire d’une SARL est ainsi rattaché au régime de la Sécurité Sociale des Indépendants. Notez que depuis  le 1er janvier 2020, la Sécurité sociale des indépendants est intégrée au régime général de la Sécurité sociale.  La protection sociale reste inchangée, ainsi les indépendants gardent les mêmes droits et prestations.

Bon à savoir  : globalement, le travailleur indépendant paie moins de charges sociales que les salariés, mais doit souscrire la plupart du temps une complémentaire santé ou retraite. C’est donc un statut qui sera privilégié par celui ou celle qui veut baisser ses charges sociales, tout en veillant à optimiser sa couverture sociale avec un contrat dans le privé.

Le dirigeant égalitaire est minoritaire est lui assimilé à un salarié, à un cadre. Il paie plus de charges sociales, mais dispose d’une couverture retraite et protection sociale globalement plus intéressante. En SAS, le Président est toujours assimilé aux salariés, au régime des cadres.

Ainsi, le choix entre SARL et SAS dépendra souvent du régime recherché, de l’optimisation des charges que l’on souhaite faire éventuellement, et de son historique en termes de carrière : celui qui a longtemps été salarié dans le secteur privé et fait une reconversion professionnelle pour devenir commerçant ou restaurateur, choisira souvent une SAS pour être assimilé cadre et ne pas connaître de rupture pour le calcul de ses droits à la retraite notamment.

Bon à savoir  : la question du cumul entre un contrat de travail et un mandat social est la même que l’on soit en SAS ou SARL. Il n’est pas possible de rémunérer les fonctions de mandataire social avec un contrat de travail. Il est possible d’avoir un contrat de travail si l’on est dirigeant de société, à condition d’être minoritaire (pour qualifier l’existence d’un lien de subordination) et que le contrat de travail rémunère d’autres fonctions que celles de mandataire social : par exemple, des fonctions de directeur commercial ou directeur technique.

C’est enfin l’un des derniers critères de choix qui peut permettre d’opter entre SARL et SAS  : le statut du conjoint.

En effet, en SARL il existe un statut spécifique, celui de conjoint collaborateur. Là encore, c’est historique et tient au fait que la SARL est traditionnellement la forme sociale des commerçants, qui tiennent souvent le commerce en famille.

Pour toutes les formes sociales, le conjoint peut avoir un statut d’associé, un mandat social (en tant qu’associé ou non) et éventuellement avoir un contrat de travail (à condition d’être minoritaire). Pour les SARL, EURL et EI, le conjoint peut donc être en outre conjoint collaborateur, ce qui lui confère un pouvoir de représentation de la société (sans pour autant être mandataire social) et un système de protection sociale renforcé

En résumé, il est difficile de conseiller sur le choix à faire entre SARL ou SAS  : cela dépendra surtout de votre situation personnelle (Souhaitez-vous être assimilé à un salarié pour votre protection sociale  ? Ou bien à un travailleur indépendant  ?) et de celle de votre conjoint, en particulier si vous optez pour le statut de «  conjoint collaborateur  ».

Traditionnellement, la forme sociale choisie par les commerçants est la SARL, mais cela tient surtout à des raisons culturelles et historiques. Avant d’opter pour une forme ou une autre, pensez surtout à demander conseil, afin de vérifier la forme la plus adaptée à votre situation particulière…

Bon à savoir  : chez NovLaw Avocats, si vous nous confiez la cession de votre fonds de commerce, nous vous offrons la rédaction des statuts de la société, qu’il s’agisse d’une SAS ou d’une SARL. N’hésitez pas à nous contacter.