Pour rappel, le sous-traitant de premier rang – c’est-à-dire le sous-traitant déclaré par le titulaire du marché public bénéficie d’un droit au paiement direct de la part de l’acheteur public.

À ce titre, l’article L.2193-11 du Code de la Commande publique dispose que :« Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution. Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. »

Les sous-traitants de second rang – c’est-à-dire le sous-traitant du sous-traitant du titulaire – n’ont pas droit par principe au paiement direct.

Outre le fait que les sous-traitants de second rang doivent nécessairement être présentés au maître de l’ouvrage, ce dernier doit également accepter et agréer leurs conditions de paiement.

Il appartient au sous-traitant de premier rang d’apporter les garanties suffisantes au sous-traitant de second rang.

En effet, l’article L.2193-14 du code de la commande publique dispose que :

« Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. »

Le sous-traitant de premier rang d’un marché public doit garantir au sous-traitant de second rang soit l’obtention d’une caution personnelle et solidaire soit de consentir à une délégation de paiement.

De surcroît, la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 est venue préciser ces garanties, lesquelles sont envisagées à l’alinéa 4 de l’article 6 :

L’article 14 de la loi susvisée précise les conditions dans lesquelles la caution personnelle et solidaire ainsi que la délégation de paiement doivent être obtenues :

Il convient alors de revenir plus en détail sur ces deux mécanismes.

La caution personnelle et solidaire est un contrat par lequel un organisme financier s’engage envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de ce dernier.

De façon concrète, il revient au sous-traitant du titulaire du marché de souscrire une caution solidaire et personnelle d’un montant au moins égale au montant hors taxe du contrat de sous-traitance, afin de garantir le paiement de son propre sous-traitant.

Toutefois, la délivrance de la caution personnelle et solidaire doit nécessairement être effectuée avant la signature du contrat de sous-traitance sous peine de nullité.

De surcroît, le juge administratif considère que l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 impose l’obtention de la caution solidaire dès le début des travaux et notamment en cas de commencement antérieur à la signature du contrat de sous-traitance :

Le bénéficiaire de la caution personnelle et solidaire peut l’actionner dès lors que le sous-traitant de premier rang du marché faillit à ses obligations de garanties.

La caution personnelle et solidaire assure au sous-traitant qu’il sera payé même en cas de défaillance du sous-traitant de premier rang du marché public.

Deuxièmement, le professeur Silmer définit la délégation de paiement comme « la délégation de paiement est l’opération juridique par laquelle une personne (le délégué) s’oblige, sur instructions d’une autre personne (le délégant), envers une troisième personne (le délégataire) » (La délégation du maître de l’ouvrage prévue par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance » Philippe Simler, RDI 18).

La délégation de paiement est donc un mécanisme qui permet au sous-traitant de second rang de se faire directement rémunérer par le maître de l’ouvrage.

Une telle délégation nécessite préalablement l’accord non équivoque de l’ensemble des parties, à savoir celui du maître de l’ouvrage, du titulaire du marché public et des sous-traitants.

Il existe deux types de délégation – la délégation parfaite et imparfaite – cependant, dans le cadre de la délégation de paiement d’un marché public, seule la délégation imparfaite répond aux objectifs poursuivis par l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975

Le mécanisme de délégation imparfaite permet au sous-traitant de disposer de deux débiteurs, qui sont en l’occurrence le maître de l’ouvrage et le sous-traitant de premier rang du marché public.

Afin d’être payé par le biais de la délégation de paiement, le sous-traitant doit communiquer sa facture au titulaire du marché public, qui, après validation des travaux, donnera l’ordre au maître de l’ouvrage de payer le sous-traitant.

Ainsi, une fois la délégation de paiement acceptée par le maître de l’ouvrage, son fonctionnement est similaire au paiement direct.

La principale différence qui réside entre la caution personnelle et solidaire et la délégation de paiement est son coût.

En effet, la délégation de paiement est gratuite alors que l’obtention d’un cautionnement représente un coût compris entre 0,5 et 5 % du montant du marché public.

Comme évoqué précédemment, le contrat de caution personnelle et solidaire doit être fourni au jour de la signature du contrat de sous-traitance alors que la délégation de paiement peut être effectuée à tout moment durant l’exécution du marché public.

Toutefois, la caution personnelle et solidaire apporte au sous-traitant de second rang des garanties supplémentaires par rapport à la délégation de paiement.

Dans le cadre d’un cautionnement, le sous-traitant est assuré de la solvabilité de son débiteur puisqu’il s’agit d’un établissement de crédit agréé.

À l’inverse, dans le cadre d’une délégation de paiement, les seuls débiteurs du sous-traitant de second rang sont le maître de l’ouvrage et le sous-traitant de premier rang du marché public. Si ce dernier n’a pas sollicité une garantie bancaire de paiement, le sous-traitant de second rang pourrait ne jamais être payé en cas de défaillance du maître de l’ouvrage et du sous-traitant de premier rang du marché public.