Le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique, publié au Journal officiel du 15 décembre 2021, pérennise le dispositif achats innovants dans le code de la commande publique.

Le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2028 a instauré, de façon temporaire, pour une durée de 3 ans, le dispositif achats publics innovants.

Avec ce dispositif, l’acheteur public (État, collectivités territoriales, OPHLM…) a la possibilité de conclure un marché public négocié, sans publicité et sans mise en concurrence préalables, ayant pour objet des travaux, des services et des fournitures.

La valeur du marché public ne peut en revanche pas dépasser 100.000 euros HT.

Et le recours à ce dispositif est conditionné au caractère innovant des travaux, services ou fournitures, faisant l’objet du marché.

Dans ce cadre, l’acheteur doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin .

Ce dispositif présente plusieurs intérêts.

Tout d’abord, le recours à ce dispositif permet aux services publics d’avoir plus aisément accès à l’innovation, cela en permettant aux acheteurs publics d’oser se tourner vers des solutions innovantes qui sont par nature difficiles à gérer au travers de procédures classiques de marchés publics.

De même, il présente l’intérêt de simplifier le processus d’achat (en l’absence de publicité et de mise en concurrence préalables) et ainsi de faciliter l’accès des TPE et PME (notamment les startups innovantes) aux marchés publics.

A ce titre, lors du lancement de cette expérimentation, Madame Agnès PANNIER-RUNACHER insistait sur le fait que « cette expérimentation permettra de stimuler la demande de solutions innovantes indispensables et soutiendra le développement des entreprises les plus innovantes » (Voir notamment).

Au final, très concrètement, l’acheteur public peut acquérir directement une solution innovante, comme il le ferait pour une solution en dessous du seuil classique de publicité et de mise en concurrence préalables de 40.000 euros HT.

Néanmoins, ce dispositif a connu un succès mitigé pour plusieurs raisons que sont le manque de communication, de sensibilisation ou de formation autour de ce dispositif, ou encore la crise sanitaire (Rapport d’évaluation du dispositif).

Malgré ce résultat mitigé, on ne peut que se satisfaire de sa pérennisation et son inscription dans le code de la commande publique, ce qui d’évidence va favoriser sa visibilité et « rassurer » les acheteurs publics quant à son utilisation.

L’achat innovant intègre donc la partie du code de la commande publique relative aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet (Pour en savoir plus).

Désormais, le nouvel article R. 2122-9-1 du code de la commande publique prévoit que l’acheteur peut conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT.

Une précision est également apportée concernant les marchés publics allotis, se décomposant en plusieurs lots.

Ainsi, le dispositif est applicable aux lots :

• Portant sur des fournitures ou des services innovants, dont le montant est inférieur à 80.000 euros HT ;
• Portant sur les travaux innovants, dont le montant est inférieur à 100.000 euros HT, à condition que le montant cumulé des lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots (Article R. 2123-1 2° b).

Notons que l’obligation initiale de recensement des marchés innovants auprès de l’Observatoire économique de la commande publique, n’est pas reprise dans le Code de la commande publique.

L’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique renvoie à l’article L. 2172-3 concernant la qualification d’innovation.

Ainsi, le Code de la commande publique considère que « Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés », ajoutant que « Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise » (Articles L. 2172-3 et R. 2124-3 du code de la commande publique).

Comme nous avons pu l’exposer à plusieurs reprises, cette large définition peut être source d’incertitude pour l’acheteur public.

Outre notre page dédiée à l’innovation publique, le Cabinet a développé un outil permettant d’apprécier si la solution, objet du marché innovant, peut être considérée comme étant innovante, au sens des règles du droit des marchés publics.

En répondant à une quinzaine de questions, le résultat de ce test apportera une première réponse :

Notons également que le ministère de l’Économie a publié un guide pratique sur l’achat public innovant, dans lequel il propose une méthode de faisceau d’indices afin de déterminer et de qualifier le caractère innovant d’une solution.

Déjà, comme on vient de le préciser, l’acheteur devra s’assurer préalablement que la solution (travaux, fournitures, services) qu’il envisage d’acquérir est bien innovante.

Cette analyse peut notamment être formalisée au moyen d’une note aux termes de laquelle le caractère innovant de la solution est apprécié par rapport aux indices).

Ensuite, l’article R. 2122-9-1 rappelle l’obligation faite à l’acheteur de respecter les grands principes du Code de la commande publique, même lorsqu’il passe un marché sans publicité ni mise en concurrence.

Partant, lorsqu’il fait usage de ce dispositif, l’acheteur devra veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Enfin, le fait que l’acheteur puisse conclure directement un marché public avec l’opérateur de son choix, ne doit pas l’exonérer de formaliser la relation contractuelle avec celui-ci.

C’est particulièrement vrai s’agissant des conditions d’exécution des prestations et des livrables attendues : l’acheteur acquérant une solution innovante, donc a priori novatrice, il est nécessaire qu’il puisse a minima s’assurer de la bonne exécution du marché, de la livraison des prestations demandées.

C’est encore plus vrai en matière de droit de la propriété intellectuelle : particulièrement si la solution porte sur des solutions numériques ou technologiques, l’acheteur devra s’assurer qu’en fin d’exécution du marché, il dispose bien des droits de propriété intellectuelle nécessaires pour exploiter les résultats du marché ou les faire exploiter par un tiers, sans être dépendant du titulaire initial.