Avocat en Achat Public Innovant : Sécuriser et Valoriser l'Innovation

Laurent BIDAULT et son équipe sont un véritable partenaire stratégique pour les administrations et les entreprises qui souhaitent s’engager dans des projets d’innovation ou les concrétiser. À la croisée du droit de la commande publique et du droit des nouvelles technologies, le cabinet NOVLAW Avocats sécurise vos achats de solutions innovantes.

L'Achat Public Innovant

Le Code de la commande publique offre de nouveaux outils pour faciliter l'accès des entreprises innovantes (startups, PME) à la commande publique, et permettre aux acheteurs de se doter des meilleures technologies sans la lourdeur d'un appel d'offres classique (notamment via le dispositif d'achat innovant sans mise en concurrence sous le seuil de 100 000 € HT).

Notre accompagnement : 4 axes d'intervention stratégique

Nos missions et notre accompagnement en matière d’innovation dans le secteur public se décomposent en quatre axes.

1^er Axe : Conseil et stratégie des acteurs de l’innovation

• Qualification juridique de l’innovation
• Détermination du contrat le plus adapté et le plus pertinent (marché public classique, marché innovant, marché global, marché de R&D, partenariat d’innovation, concession…) en fonction de la nature du projet et des objectifs.
• Détermination de la procédure ou de la technique d’achat la plus adaptée : négociation, dialogue compétitif, accord-cadre, système d’acquisition dynamique.
• Détermination du véhicule juridique porteur du projet : association, GIE, GIP, SEM, SEMOP, SPL, groupement de commandes ou accord de consortium.
• Sécurisation les procédures au regard des règles de la commande publique et des spécificités de l’achat public innovant (définition des critères d’attribution, rédaction des documents contractuels, propriété intellectuelle, sécurisation des données…).
• Intégration les aspects spécifiques à l’innovation : propriété intellectuelle, gestion et sécurisation des données, valorisation de l’innovation, confidentialité, réversibilité, financement de l’innovation (aides d’État).

2^ème Axe : Assistance à maîtrise d’ouvrage, rédaction des documents contractuels

• Établissement et rédaction du contrat et des annexes (cahier des charges) et des documents de la consultation.
• Rédaction de statuts, de conventions de groupement, de consortium, ou encore des accords de confidentialité.
• Assistance lors des négociations et la mise au point des contrats ;
• Suivi de l’exécution du contrat.

3^ème Axe : Défense des intérêts

• Contentieux de la passation (référé précontractuel notamment)
• Contentieux de l’exécution

4^ème Axe : Veille juridique, publication et formation

• Suivi des évolutions législatives et jurisprudentielles en matière d’achat public innovant.
• Organisation de formation sur mesure ou via nos organismes partenaires (voir par exemple : Formation : le partenariat d’innovation).
• Publication régulière d’articles et d’ouvrages (Parution de Réussir ses achats publics innovants ; Le Guide des achats publics innovants).

Qu’est-ce qu’une innovation au sens de la commande publique ?

L’innovation se définit essentiellement comme un bien, un produit, des travaux ou un service, qui est nouveau ou sensiblement amélioré par rapport à l’existant.

Plus précisément, le Manuel d’Oslo, élaboré par l’OCDE, définit l’innovation comme la mise en œuvre d’un produit (bien ou service) ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques de l’entreprise, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures.

De plus, une caractéristique commune – et essentielle – à toutes les catégories d’innovation est qu’elle doit avoir été mise en œuvre.

Cette condition est importante car l’acheteur, lors de son projet d’achat innovant, devra apprécier si la solution existe déjà ou si elle n’existe pas encore, c’est-à-dire qu’elle nécessiterait encore des développements ou de la recherche.

La réalisation d’études de marché et le sourcing peuvent s’avérer particulièrement pertinents.

La définition du Manuel d’Oslo a été reprise dans les Directives européennes de 2014 concernant les marchés publics, ainsi que dans le Code de la commande publique.

L’article L. 2172-3 du Code de la commande publique prévoit que « sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Quels sont les contrats mobilisables pour acquérir de l’innovation ?

Le choix du véhicule contractuel va dépendre principalement du stade de développement de la solution, de son degré de maturité.

Si la solution est encore en phase de développement, l’acheteur devra privilégier le marché de recherches et développements R&D ou le montage d’achat public avant commercialisation, lui permettant d’acquérir des services de R&D, de codévelopper la solution avec son partenaire.

Si la solution est opérationnelle, l’acheteur pourra acquérir la solution soit par un marché public innovant, soit à l’issue d’une procédure classique si la valeur de la solution est supérieure à 100.000 euros HT.

Si la solution n’existe pas ou si elle nécessite un codéveloppement important entre l’entreprise et l’acheteur, ce dernier peut également avoir recours au partenariat d’innovation qui permet d’inclure dans un même contrat la R&D et l’acquisition de la solution développée aux termes de la R&D.

D’autres facteurs doivent être pris en compte pour déterminer le bon véhicule contractuel, comme en particulier :

• Le niveau de collaboration envisagé entre l’acheteur et l’entreprise ;
• Le niveau de connaissance du marché par l’acheteur ;
• Le degré de définition du besoin et sa complexité à être défini par l’acheteur ;
• Les contraintes budgétaires de l’acheteur et ses délais.

En définitive, il est essentiel de bien analyser les besoins et les enjeux de chaque projet pour choisir le contrat le plus adapté et favoriser l’acquisition de solutions innovantes performantes.

Qu’est-ce qu’un marché public innovant ?

L’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique permet à l’acheteur d’acquérir sans publicité ni mise en concurrence préalables des travaux, fournitures et services innovants dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT.

Afin d’utiliser ce dispositif, trois conditions principales doivent être respectées :

• La solution doit être innovante
• La valeur de la solution doit être inférieure à 100.000 euros HT.
• L’acheteur doit choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec la même entreprise lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

Très concrètement, du côté de l’acheteur, le seuil classique de 60.000 euros HT, en dessous duquel il n’y a aucune obligation de publicité de mise en concurrence, qui est réhaussé à 100.000 euros HT.

Dès lors que l’acheteur établit que la solution est innovante, il peut l’acquérir directement, de gré à gré.

Côté entreprise, l’accès à la commande publique est facilité, il n’est pas nécessaire pour celle-ci de se soumettre à une procédure d’appel d’offres, elle peut démarcher et vendre sa solution à l’acheteur public librement.

Comment savoir si une solution est éligible à l’expérimentation achat public innovant ?

Une solution innovante est une solution nouvelle ou sensiblement améliorée : si aucune autre solution de ce type n’existe sur le marché, cela constitue déjà un bon indice que la solution est innovante.

Ensuite, il est opportun de se référer au faisceau d’indices qui a été développé par le ministère de l’Économie (Guide).

Il s’agit de questionner la solution et l’entreprise qui propose la solution :

• Est-ce que la solution existe sur le marché ?
• Est-ce que la solution existe dans le secteur public ?
• Est-ce que la solution a obtenu des brevets, labels ou prix en rapport avec l’innovation ?
• La solution améliore-t-elle un processus ou un service « traditionnel » ?
• La solution permet-elle de maîtriser les impacts environnementaux ?
• La solution répond-elle à un nouveau besoin ?
• Quel est le degré de maturité de la solution ?
• L’entreprise est-elle intégrée à un écosystème de l’innovation (cluster, pôle de compétitivité, incubateurs).

Mise en place d’outils contractuels et réglementaires au service de l’innovation publique

L’acheteur peut mobiliser les outils contractuels prévus dans le code de la commande publique : marché de R&D, partenariat d’innovation, marché innovant, marché public.

Hors du cadre de la commande publique et donc avec plus de souplesse et de liberté, l’acheteur peut stimuler l’innovation en lançant des appels à manifestation d’intérêt (AMI, appels à projets, organisation de concours d’innovation ou des expérimentations, versement de subventions).

Attention, l’organisation de ces initiatives n’est pas encadrée, à condition de ne pas dissimuler une commande publique.

Enfin, il existe des mécanismes d’aides au niveau européen et au niveau national, mais également des dispositifs fiscaux : crédit d’impôt recherche, crédit d’impôt innovation.

Le partenariat gagnant-gagnant des entreprises innovantes et des donneurs d’ordre public

Quels sont les avantages d’avoir recours à l’achat public innovant pour les acheteurs publics ?

L’achat public innovant permet aux acheteurs publics d’accéder à des solutions nouvelles et performantes.

Ils contribuent à cet égard à améliorer la qualité des services publics.

Plus généralement, ils stimulent l’innovation et la croissance économique.

De plus, en se positionnant comme un acteur de l’innovation, la personne publique renforce l’attractivité de son territoire.

Quels sont les avantages d’avoir recours à l’achat public innovant pour les entreprises ?

L’achat public innovant permet d’accéder à de nouveaux marchés et au secteur public, de façon parfois plus simplifiée.

À cet égard, l’achat public peut constituer une source de financement pour l’entreprise et la recherche et le développement de nouvelles solutions.

Enfin, cela permet à l’entreprise de travailler, de collaborer avec les acheteurs publics afin d’expérimenter et de déployer leurs solutions dans le secteur public.