Achat innovant : Nos services juridiques
Laurent BIDAULT et son équipe sont un véritable partenaire stratégique pour les administrations et les entreprises qui souhaitent s’engager dans des projets d’innovation ou les concrétiser. À la croisée du droit de la commande publique et du droit des nouvelles technologies, le cabinet NOVLAW Avocats sécurise vos achats de solutions innovantes.
L'Achat Public Innovant
Le Code de la commande publique offre de nouveaux outils pour faciliter l'accès des entreprises innovantes (startups, PME) à la commande publique, et permettre aux acheteurs de se doter des meilleures technologies sans la lourdeur d'un appel d'offres classique (notamment via le dispositif d'achat innovant sans mise en concurrence sous le seuil de 140 000 € HT).
Notre accompagnement : 4 axes d'intervention stratégique
Nos missions et notre accompagnement en matière d’innovation dans le secteur public se décomposent en quatre axes.
1er Axe : Conseil et stratégie des acteurs de l’innovation
- Qualification juridique de l’innovation
- Détermination du contrat le plus adapté et le plus pertinent (marché public classique, marché innovant, marché global, marché de R&D, partenariat d’innovation, concession…) en fonction de la nature du projet et des objectifs.
- Détermination de la procédure ou de la technique d’achat la plus adaptée : négociation, dialogue compétitif, accord-cadre, système d’acquisition dynamique.
- Détermination du véhicule juridique porteur du projet : association, GIE, GIP, SEM, SEMOP, SPL, groupement de commandes ou accord de consortium.
- Sécurisation les procédures au regard des règles de la commande publique et des spécificités de l’achat public innovant (définition des critères d’attribution, rédaction des documents contractuels, propriété intellectuelle, sécurisation des données…).
- Intégration les aspects spécifiques à l’innovation : propriété intellectuelle, gestion et sécurisation des données, valorisation de l’innovation, confidentialité, réversibilité, financement de l’innovation (aides d’État).
2ème Axe : Assistance à maîtrise d’ouvrage, rédaction des documents contractuels
- Établissement et rédaction du contrat et des annexes (cahier des charges) et des documents de la consultation.
- Rédaction de statuts, de conventions de groupement, de consortium, ou encore des accords de confidentialité.
- Assistance lors des négociations et la mise au point des contrats ;
- Suivi de l’exécution du contrat.
3ème Axe : Défense des intérêts
- Contentieux de la passation (référé précontractuel notamment)
- Contentieux de l’exécution
4ème Axe : Veille juridique, publication et formation
- Suivi des évolutions législatives et jurisprudentielles en matière d’achat public innovant.
- Organisation de formation sur mesure ou via nos organismes partenaires (voir par exemple : Formation : le partenariat d’innovation).
- Publication régulière d’articles et d’ouvrages (Parution de Réussir ses achats publics innovants ; Le Guide des achats publics innovants).
Qu’est-ce qu’une innovation au sens de la commande publique ?
L’innovation se définit essentiellement comme un bien, un produit, des travaux ou un service, qui est nouveau ou sensiblement amélioré par rapport à l’existant.
Plus précisément, le Manuel d’Oslo, élaboré par l’OCDE, définit l’innovation comme la mise en œuvre d’un produit (bien ou service) ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques de l’entreprise, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures.
De plus, une caractéristique commune – et essentielle – à toutes les catégories d’innovation est qu’elle doit avoir été mise en œuvre.
Cette condition est importante car l’acheteur, lors de son projet d’achat innovant, devra apprécier si la solution existe déjà ou si elle n’existe pas encore, c’est-à-dire qu’elle nécessiterait encore des développements ou de la recherche.
La réalisation d’études de marché et le sourcing peuvent s’avérer particulièrement pertinents.
La définition du Manuel d’Oslo a été reprise dans les Directives européennes de 2014 concernant les marchés publics, ainsi que dans le Code de la commande publique.
L’article L. 2172-3 du Code de la commande publique prévoit que « sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
Quels sont les contrats mobilisables pour acquérir de l’innovation ?
Le choix du véhicule contractuel va dépendre principalement du stade de développement de la solution, de son degré de maturité.
Si la solution est encore en phase de développement, l’acheteur devra privilégier le marché de recherches et développements R&D ou le montage d’achat public avant commercialisation, lui permettant d’acquérir des services de R&D, de codévelopper la solution avec son partenaire.
Si la solution est opérationnelle, l’acheteur pourra acquérir la solution soit par un marché public innovant, soit à l’issue d’une procédure classique si la valeur de la solution est supérieure à 140.000 euros HT.
Si la solution n’existe pas ou si elle nécessite un codéveloppement important entre l’entreprise et l’acheteur, ce dernier peut également avoir recours au partenariat d’innovation qui permet d’inclure dans un même contrat la R&D et l’acquisition de la solution développée aux termes de la R&D.
D’autres facteurs doivent être pris en compte pour déterminer le bon véhicule contractuel, comme en particulier :
- Le niveau de collaboration envisagé entre l’acheteur et l’entreprise ;
- Le niveau de connaissance du marché par l’acheteur ;
- Le degré de définition du besoin et sa complexité à être défini par l’acheteur ;
- Les contraintes budgétaires de l’acheteur et ses délais.
En définitive, il est essentiel de bien analyser les besoins et les enjeux de chaque projet pour choisir le contrat le plus adapté et favoriser l’acquisition de solutions innovantes performantes.
Qu’est-ce qu’un marché public innovant ?
L’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique permettait à l’acheteur d’acquérir sans publicité ni mise en concurrence préalables des travaux, fournitures et services innovants dont la valeur estimée était inférieure à 100 000 euros HT. Depuis le 1er juillet 2026, l’article 16 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique porte ce seuil à 140 000 euros HT, montant indexé sur le seuil européen applicable aux marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales. L’article R. 2122-9-1 précité n’a pas encore été mis en cohérence avec cette évolution.
Afin d’utiliser ce dispositif, trois conditions principales doivent être respectées :
- La solution doit être innovante
- La valeur du besoin doit être inférieure à 140.000 euros HT.
- L’acheteur doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec la même entreprise lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.
Très concrètement, du côté de l’acheteur, le seuil classique de 60.000 euros HT, en dessous duquel il n’y a aucune obligation de publicité et de mise en concurrence, est rehaussé à 140.000 euros HT pour les achats innovants.
Dès lors que l’acheteur établit que la solution est innovante, il peut l’acquérir directement, de gré à gré.
Côté entreprise, l’accès à la commande publique est facilité, il n’est pas nécessaire pour celle-ci de se soumettre à une procédure d’appel d’offres, elle peut démarcher et vendre sa solution à l’acheteur public librement.
Comment savoir si une solution est éligible à l’expérimentation achat public innovant ?
Une solution innovante est une solution nouvelle ou sensiblement améliorée : si aucune autre solution de ce type n’existe sur le marché, cela constitue déjà un bon indice que la solution est innovante.
Ensuite, il est opportun de se référer au faisceau d’indices qui a été développé par le ministère de l’Économie (Guide).
Il s’agit de questionner la solution et l’entreprise qui propose la solution :
- Est-ce que la solution existe sur le marché ?
- Est-ce que la solution existe dans le secteur public ?
- Est-ce que la solution a obtenu des brevets, labels ou prix en rapport avec l’innovation ?
- La solution améliore-t-elle un processus ou un service « traditionnel » ?
- La solution permet-elle de maîtriser les impacts environnementaux ?
- La solution répond-elle à un nouveau besoin ?
- Quel est le degré de maturité de la solution ?
- L’entreprise est-elle intégrée à un écosystème de l’innovation (cluster, pôle de compétitivité, incubateurs).
Mise en place d’outils contractuels et réglementaires au service de l’innovation publique
L’acheteur peut mobiliser les outils contractuels prévus dans le code de la commande publique : marché de R&D, partenariat d’innovation, marché innovant, marché public.
Hors du cadre de la commande publique et donc avec plus de souplesse et de liberté, l’acheteur peut stimuler l’innovation en lançant des appels à manifestation d’intérêt (AMI, appels à projets, organisation de concours d’innovation ou des expérimentations, versement de subventions).
Attention, l’organisation de ces initiatives n’est pas encadrée, à condition de ne pas dissimuler une commande publique.
Enfin, il existe des mécanismes d’aides au niveau européen et au niveau national, mais également des dispositifs fiscaux : crédit d’impôt recherche, crédit d’impôt innovation.
Le partenariat gagnant-gagnant des entreprises innovantes et des donneurs d’ordre public
Quels sont les avantages d’avoir recours à l’achat public innovant pour les acheteurs publics ?
L’achat public innovant permet aux acheteurs publics d’accéder à des solutions nouvelles et performantes.
Ils contribuent à cet égard à améliorer la qualité des services publics.
Plus généralement, ils stimulent l’innovation et la croissance économique.
De plus, en se positionnant comme un acteur de l’innovation, la personne publique renforce l’attractivité de son territoire.
Quels sont les avantages d’avoir recours à l’achat public innovant pour les entreprises ?
L’achat public innovant permet d’accéder à de nouveaux marchés et au secteur public, de façon parfois plus simplifiée.
À cet égard, l’achat public peut constituer une source de financement pour l’entreprise et la recherche et le développement de nouvelles solutions.
Enfin, cela permet à l’entreprise de travailler, de collaborer avec les acheteurs publics afin d’expérimenter et de déployer leurs solutions dans le secteur public.
Les variantes sont-elles désormais autorisées par défaut dans les marchés publics ?
Oui. Le nouvel article L. 2151-2 du code de la commande publique, en vigueur depuis le 28 mai 2026, inverse la logique antérieure : les variantes sont autorisées sauf mention contraire de l'acheteur, en procédure formalisée comme en procédure adaptée. C'est un levier direct d'innovation, puisque les opérateurs peuvent proposer une solution alternative plus performante que la solution de base. En contrepartie, l'acheteur doit fixer des exigences minimales claires et une méthode de comparaison des offres.
Le statut de jeune entreprise innovante rend-il automatiquement une solution innovante ?
Non, plus depuis le 3 mai 2025. La présomption issue de la loi de finances pour 2024 a été supprimée par la loi DDADUE du 30 avril 2025, en raison de sa non-conformité au droit européen. Depuis le 28 mai 2026, le nouvel article L. 2113-17 du code de la commande publique permet en revanche de réserver aux jeunes entreprises innovantes jusqu'à 15 % du montant des lots d'un marché alloti innovant. Ce dispositif reprenant une logique déjà censurée, documenter le caractère innovant des prestations reste indispensable.
Une start-up peut-elle vendre directement à un acheteur public, sans appel d'offres ?
Oui, sous le seuil de 140 000 € HT, si sa solution est innovante : l'entreprise peut démarcher l'acheteur et contracter de gré à gré, sans procédure formalisée. Ce n'est pas pour autant un droit acquis. L'acheteur reste tenu de choisir une offre pertinente, de faire une bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur lorsque plusieurs offres peuvent répondre au besoin. Un dossier démontrant le caractère innovant reste donc le meilleur argument commercial.
Le sourcing peut-il disqualifier l'entreprise qui y a participé ?
Non. La consultation préalable du marché est expressément autorisée par l'article R. 2111-1 du code de la commande publique. L'entreprise consultée n'est écartée que si sa participation lui a donné accès à des informations créant une distorsion de concurrence à laquelle il ne peut être remédié autrement (articles R. 2111-2 et L. 2141-8). L'acheteur doit donc tracer ses échanges, garantir un niveau d'information égal entre les candidats et respecter le secret des affaires. Un délai de quelques semaines entre la fin du sourcing et le lancement de la consultation est recommandé.
Après un marché innovant, peut-on recontracter avec la même entreprise pour généraliser la solution ?
Pas automatiquement. Le seuil de 140 000 € HT ne permet pas un déploiement à grande échelle : au-delà, une procédure de publicité et de mise en concurrence redevient en principe nécessaire. Le recours à l'exception tirée de raisons techniques ou de droits d'exclusivité reste possible, mais s'apprécie strictement. La parade s'anticipe dès le premier contrat : sécuriser des droits de propriété intellectuelle et des clauses de réversibilité permettant d'exploiter la solution indépendamment de son titulaire, afin d'éviter toute situation de dépendance.
À qui appartiennent les droits de propriété intellectuelle sur la solution développée ?
Rien n'est automatique : la répartition se négocie et doit figurer au contrat. La Commission européenne recommande de laisser les droits au fournisseur, sauf intérêt public supérieur, tout en réservant à l'acheteur des droits d'usage et d'adaptation suffisants, un droit conditionnel de concéder des licences et des droits de publication appropriés. Cette répartition conditionne l'autonomie de l'acheteur, ses conditions de remise en concurrence, la mutualisation avec d'autres acheteurs et le modèle économique de l'entreprise. Elle s'anticipe dès la définition du besoin.
Marché de recherche et développement ou partenariat d'innovation : comment choisir ?
Tout dépend de ce que vous voulez acquérir. Le marché de R&D de l'article L. 2512-5 permet de financer des travaux de recherche de gré à gré, mais à deux conditions alternatives d'interprétation stricte : l'acheteur ne doit pas acquérir la propriété exclusive des résultats, ou ne doit pas financer entièrement la prestation. Il ne couvre pas l'achat de la solution finale. Le partenariat d'innovation de l'article L. 2172-3 réunit au contraire dans un seul contrat la phase de R&D et l'acquisition ultérieure, sans remise en concurrence du partenaire.
Comment justifier le caractère innovant d'une solution, et que risque-t-on en cas d'erreur ?
La qualification relève de l'acheteur, qui doit être en mesure de la démontrer. Au-delà du faisceau d'indices publié par la direction des affaires juridiques, il est vivement conseillé de formaliser une note de qualification versée au dossier : état du marché, comparaison avec les solutions existantes, brevets ou labels obtenus, degré de maturité, appartenance à un écosystème d'innovation. À défaut, le marché conclu de gré à gré s'expose à un référé précontractuel ou contractuel pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le dispositif d'achat innovant s'applique-t-il aux lots d'un marché alloti ?
Oui. Un lot innovant peut être attribué sans publicité ni mise en concurrence lorsque son montant est inférieur à 140 000 € HT pour des travaux et à 80 000 € HT pour des fournitures ou des services. Une limite s'ajoute : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Ce mécanisme permet d'introduire une brique innovante dans un projet plus large sans fragiliser la procédure d'ensemble.
Quel est le seuil pour acheter une solution innovante sans publicité ni mise en concurrence ?
Depuis le 1er juillet 2026, ce seuil est de 140 000 € HT, contre 100 000 € HT auparavant. Il résulte de l'article 16 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui renvoie au seuil européen applicable aux marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales : le montant évoluera donc automatiquement à chaque révision bisannuelle. Attention, l'article R. 2122-9-1 du code de la commande publique n'a pas encore été mis à jour et mentionne toujours 100 000 € HT ; c'est la loi, postérieure, qui s'applique.
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