La limite entre une subvention et un marché public peut, dans certaines circonstances, s’avérer fine. Lorsqu’elle est implicitement conditionnée à un service de la part du bénéficiaire, la subvention peut être déguisée en marché public.

Le régime juridique de la subvention diffère de celui du marché public dans la mesure où le premier reste plus souple que le second. Aucune mise en concurrence n’est requise pour le premier tandis que dans le second, une procédure de passation doit être respectée.

Avant de développer plus amplement ces différences, il est nécessaire de rappeler les définitions de ces deux actes juridiques.

Les subventions au sens de l’article 9.1 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations sont :

«(…) , les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires ».

Cumulativement constitue donc une subvention :

1. Une aide quel que soit sa nature ;
2. Accordée par une autorité administrative ou un organisme chargé de la gestion d’un service public industriel et commercial ;
3. Motivée par un objectif d’intérêt général ;

Destinée à :

1. La réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement ;
2. La contribution au développement d’activités ;
3. La contribution au financement global de l’activité du bénéficiaire.

Le bénéficiaire est nécessairement un organisme de droit privé. À titre d’exemple, les associations sportives et de loisirs d’une commune ont recours à cette aide financière pour déployer leur activité.

Lorsqu’elle dépasse un montant de 23 000 euros (décret n°2001-495 du 6 juin 2001), une convention doit obligatoirement être rédigée en respect de l’article 10 de la loi du 12 avril 2000. À défaut, la subvention est nulle.

Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques pour répondre à leur besoin en matière de travaux, de fournitures ou de services (L1111-1 CCP).

Une des principales différences repose sur leur nature juridique.

En effet, une subvention est un acte administratif unilatéral. Elle est décidée par les autorités délibérantes des collectivités locales.

Un marché public, quant à lui, est un contrat administratif, produit de la volonté de deux personnes morales distinctes : l’opérateur économique et l’acheteur.

En ce qui concerne la contrepartie, la subvention ne fixe aucun droit à une contrepartie directe pour l’acheteur alors que le marché public fixe une contrepartie onéreuse, le versement d’un prix, au profit du titulaire du marché.

Au sujet de la cause de cet acte, la subvention répond à un besoin de développement d’un organisme de droit privé. Les cotisations des adhérents d’une association lorsqu’elles s’avèrent insuffisantes lui permettent d’assurer une activité pérenne au profit des administrés de la collectivité locale.

L’un des risques principaux de l’octroi d’une subvention est qu’une contrepartie, déguisée, naisse au profit de l’autorité locale.

Il pourrait être convenu implicitement qu’un service sera rendu par l’organisme de droit privé. Cette subvention permettrait alors aux acheteurs de contourner toute procédure de mise en concurrence obligatoire, inscrite dans le Code de la commande publique, pour la passation d’un marché.

La requalification d’une subvention en marché public repose sur l’analyse des obligations imposées au bénéficiaire et de l’intérêt direct que l’autorité publique retire de la prestation financée.

La jurisprudence et les textes législatifs montrent que la notion de marché public ne se limite pas aux contrats explicitement désignés comme tels, mais englobe également des subventions dès lors qu’elles s’accompagnent de contreparties et d’un contrôle de l’exécution.

À titre d’exemple, la Commission européenne a pu juger que lorsqu’une subvention est accordée en contrepartie de la réalisation d’une prestation spécifique à l’avantage de l’autorité publique, il ne s’agit plus d’une subvention mais d’un marché public (CJUE, Commission c/ Allemagne, 12 décembre 2012, affaire C-159/11).

Ainsi, si une commune accorde une subvention à une association à la condition que celle-ci organise un festival culturel suivant des directives précises définies par la commune, il y a un échange de prestations qui peut faire entrer cet acte dans le champ des marchés publics.

De la même manière, lorsque le bénéficiaire d’une subvention se voit imposer des contraintes détaillées quant à la manière dont les activités doivent être réalisées, notamment en termes de qualité, de délais, ou de modalités d’exécution, il ne s’agit plus d’une simple subvention, mais d’un marché public (CE, Ordre des avocats au barreau de Paris, 15 juillet 1996, n°168966).

Par ailleurs, un financement public, même sous forme de subvention, destiné à un opérateur pour réaliser un service d’intérêt économique général, peut être considéré comme un marché public si ce financement s’accompagne d’obligations spécifiques imposées par l’autorité publique. Le critère essentiel est ici le contrôle exercé par l’autorité sur la manière dont le service est rendu (CE, Sté Prest’Air, 30 juin 2003, n°239584).

Lorsqu’une subvention est assortie de clauses contractuelles qui prévoient le remboursement ou la récupération de la subvention en cas de non-réalisation des objectifs (clause dite de retour), la subvention peut être requalifiée en marché public (CE, Commune de Fougerolles, 27 mai 2019, n°409851).

Enfin, une subvention peut être requalifiée en marché public lorsqu’elle est utilisée pour financer des acquisitions ou des prestations en réponse à un besoin propre de l’autorité publique. L’article L6 du Code de la commande publique dispose que toute prestation exécutée en réponse à un besoin déterminé d’une autorité publique doit être encadrée par un marché public, ce qui inclut les cas où une subvention est utilisée pour financer directement ces besoins.

Pour pouvoir requalifier les subventions en marché public, voire en contrat de concession, deux critères dégagés par la jurisprudence doivent être réunis :

1. La collectivité a été à l’initiative d’une action subventionnée (CE, 26 mars 2008, n°284412)
2. Les sommes versées excèdent le coût de la mise en œuvre par l’organisme bénéficiaire (CAA de Marseille, 1^er mars 2004, n°99MA02079)

Cette distinction jurisprudentielle tend à conserver le rôle de partenaire du bénéficiaire de la subvention afin qu’il ne devienne en aucun cas un prestataire. Par ailleurs, elle consiste à assurer une meilleure répartition des deniers publics, intérêt primaire des règles prévues dans le Code de la commande publique.

Les juges administratifs analysent au cas par cas les circonstances d’octroi de ces subventions et plus particulièrement en cas de recours pour excès de pouvoir engagé par un tiers.

L’avis Royal Cinéma rendu en 2019 par le Conseil d’État (CE 29 mai 2019, req. n° 428040) sacralise la compétence du juge de l’excès de pouvoir au détriment du juge du plein contentieux pour les contestations de subvention dépassant 23 000 euros, faisant l’objet d’une convention.

Au regard de la jurisprudence Tarn-et-Garonne de 2014 (CE, 2014, Tarn-et-Garonne, req n°358994), les requêtes des tiers contre une convention doivent être déposées au juge du plein contentieux.

Or, les requérants se sont demandé si la jurisprudence était applicable lorsque « le litige porte sur une convention ayant pour objet l’octroi d’une subvention à la demande du bénéficiaire et dont les conditions d’attribution et les modalités de versement sont unilatéralement déterminées par la décision ou la délibération préalable d’une collectivité publique ».

Dans son avis Royal Cinéma, les juges du Conseil d’État y répondent par la négative en indiquant que les recours relatifs à une subvention doivent être introduits devant le juge de l’excès de pouvoir dès lors que la décision d’attribution d’une subvention est un acte unilatéral qui crée des droits au profit de son bénéficiaire.

Bien que l’acte juridique faisant naître l’obligation de versement de la part de la collectivité locale au bénéficiaire soit un contrat administratif, le régime contentieux applicable reste celui attaché à un acte administratif unilatéral décisoire.

Ainsi, toute contestation portant sur ces éléments cités devra faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir :

• La décision même d’octroi de la subvention ;
• Les conditions mises à son octroi, que ces conditions soient prévues par ladite décision ou par une convention ;
• Les décisions de la personne publique auxquelles elle est susceptible de donner lieu.

Par ce jugement, le contentieux des subventions est unifié au profit du juge de l’excès de pouvoir. Les subventions, indépendamment de leur montant, doivent être déposées devant ce juge de l’annulation.