Avocat Référé Précontractuel

Le référé précontractuel a pour objet de contester la procédure de passation d’un contrat public (marché public, concession, délégation de service public), le résultat d’un appel d’offres.

Il a pour objet de contester la procédure de passation d’un contrat public, avant la signature du contrat, afin de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le référé précontractuel est prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative.

Les principales étapes du référé précontractuel sont les suivantes :

Information du rejet de l’offre et analyse des motifs de rejet. Il convient de ne pas perdre de temps car le référé précontractuel doit obligatoirement être engagé avant la signature du contrat.

Le cas échéant, demande d’informations complémentaires à l’acheteur. Si les motifs de rejet de l’offre ne sont pas suffisants, il est possible de demander à l’acheteur des informations complémentaires sur les raisons et motifs qui ont conduit au rejet de l’offre. Attention, il est préférable de saisir le juge des référés en parallèle car les informations demandées peuvent être communiquées alors que le contrat est finalement signé.

Rédaction de la requête. La requête pour être recevable doit exposer des moyens et arguments de fait et de droit, il doit être démontré des irrégularités dans la procédure en lien avec le rejet de l’offre (intérêt à agir).

Dépôt de la requête auprès du juge administratif compétent. Cette requête doit être déposée avant la signature du contrat.

Notification de la requête à l’acheteur : La requête et les pièces justificatives doivent être communiquées à l’acheteur qui a lancé la procédure de passation du contrat, afin qu’il suspende la signature du contrat jusqu’à la décision du juge.

Procédure: l’acheteur et l’attributaire sont amenés dans le cadre de la procédure à répondre à la requête. Le requérant a la possibilité de leur répondre.

Audience : Les parties présentent leurs arguments oralement et peuvent fournir des précisions et clarifications sur les points litigieux. L’instruction prend fin à l’issue de l’audience devant le juge des référés.

Décision du juge : Après avoir examiné les arguments des parties, le juge rend sa décision. Il peut décider de rejeter la requête si aucune irrégularité n’est constatée ou bien ordonner l’annulation de la procédure (ou une partie) de passation du contrat, si des irrégularités sont avérées.

Le rôle d’un avocat dans le cadre d’un référé précontractuel est essentiel.

Assistance juridique : L’avocat conseille ses clients sur leurs droits et obligations en matière de passation du contrat : analyse des documents de la consultation (DCE), de l’offre de l’entreprise, des motifs de rejet des offres, et analyse de la procédure.

Préparation de la requête : L’avocat assiste son client dans la préparation de l’action, notamment en rédigeant la requête en référé précontractuel, en rassemblant les pièces et éléments de preuves et en rédigeant les arguments juridiques appropriés pour soutenir la demande.

Conduite de la procédure : L’avocat veille au respect des délais, des règles de procédure et des exigences légales et réglementaires tout au long de la procédure de référé précontractuel, assurant ainsi que les intérêts de son client sont protégés de manière adéquate.

Représentation en justice : L’avocat représente son client devant le tribunal administratif compétent dans le cadre de la procédure et lors de l’audience.

Un référé précontractuel peut être engagé par les personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ».

En particulier, le candidat dont l’offre a été rejetée a un intérêt à agir. Il peut s’agir également du concurrent évincé, c’est-à-dire l’entreprise qui n’a pas été en mesure de présenter sa candidature.

Le requérant doit démontrer que les irrégularités commises par l’acheteur sont directement liées au rejet de son offre.

Le référé précontractuel doit être obligatoirement introduit avant la signature du contrat.

En procédure formalisée, l’acheteur doit respecter un délai de 16 jours (délai de stand still) entre la notification du rejet de l’offre et la signature du contrat. Ce délai est de 11 jours lorsque la notification est par voie électronique.

C’est durant ce délai que le candidat évincé doit saisir le juge du référé précontractuel.

Attention, en procédure adaptée (MAPA), l’acheteur public n’a pas l’obligation de respecter ce délai, le candidat évincé doit donc agir très rapidement.

Le requérant doit impérativement notifier à l’acheteur public son recours.

Afin de contester la procédure de passation des marchés publics ou des concessions ou encore des délégations de service public, il peut être invoqué dans le cadre d’un référé précontractuel les manquements commis par la personne publique (pouvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) :

• Des irrégularités de publicité : avis d’appel public à la concurrence (AAPC) irrégulier, supports de publicité irréguliers ou incomplets, etc…

• Des irrégularités de mise en concurrence : critères ou sous-critères de choix illégaux, changement des critères, erreur dans le jugement des offres, erreur manifeste d’appréciation, refus de l’ancien titulaire du contrat de fournir une information utile à la mise en concurrence, inégalité de traitement entre les candidats, erreur d’appréciation sur la candidature ou l’offre, conditions d’exécution discriminatoires, choix d’une offre irrégulière, etc.

Les autres types d’illégalité ne sont pas sanctionnés par le juge du référé précontractuel.

Le juge du référé précontractuel auprès du Tribunal administratif sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le juge des référés peut :

• Ordonner à l’acheteur public de se conformer à ses obligations ;
• Suspendre la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte ;
• Annuler la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, voire supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.
• Le juge peut annuler une partie seulement de la procédure.

Le juge peut adresser des injonctions à l’acheteur public, l’enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation, ou encore prononcer une astreinte provisoire.

Il peut être fait appel d’une ordonnance de référé devant le Conseil d’État.

Dans le cas où le contrat a été déjà signé, il est possible de saisir, sous certaines conditions le juge du référé contractuel ; voire le tribunal d’un recours en contestation de la validité du contrat (Recours Tarn et Garonne).

Dans ce cadre, il est possible d’obtenir la suspension de l’exécution du contrat, voire son annulation.

Il est également possible de former un recours afin d’être indemnisé du préjudice subi en raison de l’éviction irrégulière d’un contrat public.

L’avocat en référé précontractuel peut représenter son client devant tous les tribunaux administratifs. Le tribunal administratif compétent dépend du lieu où est situé l’acheteur.