Référé précontractuel – Définition

Le référé précontractuel est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-6 du Code de justice administrative.

L’article L. 551-1 du Code de justice administrative prévoit que :

« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique.

Le juge est saisi avant la conclusion du contrat« .

Ce recours vise à prévenir la passation d’un contrat qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables.

Les contrats concernés sont les marchés publics et les contrats de concession, notamment les concessions de service public ou délégation de service public.

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Marché public et concession : Le référé précontractuel

Marché public et concession : Le référé précontractuel

Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital d’une société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Elles peuvent alors saisir le juge du référé précontractuel afin qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

Sont ainsi susceptibles de saisir le juge du référé précontractuel :

  • Les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;
  • Les candidats potentiels, qui ont été dissuadés de présenter leur offre en raison des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE 29 avril 2015, Syndicat de valorisation des déchets de la Guadeloupe, n°386748) ;
  • Le préfet, dans le cadre de l’exercice du contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local (Article L. 551-10 du Code de justice administrative).

Dans quel délai faut-il saisir le juge du référé précontractuel ?

 

Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Une requête par laquelle le juge serait saisi après la signature du contrat serait irrecevable.

De même, l’intervention de la signature du contrat avant la saisine du juge du référé précontractuel, rend la demande irrecevable, quand bien même ladite signature serait contestable.

Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser qu’il ne découlait pas du principe de sécurité juridique une obligation de former un référé précontractuel dans un « délai raisonnable ».

Partant, la requête introduite plus de trois mois après que la société requérante ait eu connaissance d’un manquement aux règles de passation du contrat n’est pas considérée comme tardive.

Par un arrêt du 8 décembre 2020 le Conseil d’État a considéré qu’un candidat évincé peut introduire plusieurs requêtes en référé précontractuel jusqu’à la signature du contrat (CE, 8 décembre 2020, société Pompes funèbres funérarium Lemarchand, n°440704).

Quels arguments invoquer dans le cadre d’un référé précontractuel ?

Dans le cadre d’un référé précontractuel, le requérant ne peut invoquer que des moyens tirés des manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lors de la passation du contrat (Article L. 551-1 du Code de justice administrative).

Constituent des moyens invocables ceux tirés de :

  • La violation des obligations de publicité ;
  • Le non-respect des documents de la consultation ;
  • Une atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats (CE 5 juin 2007, Société Corsica Ferries, n°305280) ;
  • L’analyse des offres au regard de critères autres que ceux annoncés ;
  • L’irrégularité de la composition de la commission des délégations de service public ;
  • Le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu, quel qu’ait été le propre rang de classement du requérant à l’issue du jugement des offres (CE, 11 avril 2012, Syndicat ODY 1218 Newline du Lloyd’s de Londres, n°354652).

Il faut en outre que ces manquements, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, « aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente »(CE, 3 octobre 2008, n°305420).

Ne sont en revanche pas invocables les moyens tirés de :

  • L’incompétence de la collectivité publique concernée au regard de l’objet du contrat conclu (CE, 30 juin 1999, n°198993) ;
  • La violation du principe de spécialité des établissements publics (CE, 18 septembre 2019, n°s 430368 et 430474) ;
  • L’illégalité de certaines clauses du contrat (CE, 24 octobre 2001, n°236293).

En outre, un candidat ayant présenté une offre irrégulière n’est pas susceptible d’avoir été lésé par un quelconque manquement, à moins que l’irrégularité de l’offre résulte du manquement que le candidat entend dénoncer (CE, 12 mars 2012, Commune de Villiers-sur-Marne, n°353826).

Une partie peut soulever oralement des moyens nouveaux au cours de l’audience, à condition de les confirmer par écrit. Le juge du référé précontractuel doit en effet mettre à même la partie adverse d’y répondre, le cas échéant en différant la clôture de l’instruction (CE 19 avril 2013, Commune de Mandelieu la Napoule, n°365617).

Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?

A titre liminaire, il convient d’indiquer que le juge du référé précontractuel n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à un contrat. Il examinera donc ses caractéristiques du contrat concerné, une requalification étant toujours envisageable.

Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue statue en principe dans un délai de 20 jours sur les demandes qui lui sont présentées en matière de référé précontractuel.

Le juge ne peut statuer avant le 16ème jour à compter de la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est ramené au 11ème jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice justifie que la décision d’attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés.

D’une part, le juge du référé précontractuel peut prononcer à titre provisoire un certain nombre d’injonctions. Il lui est ainsi loisible, aux termes des articles L. 551-6 et L. 551-7 du Code de justice administrative :

  • D’ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations ;
  • D’enjoindre à ce dernier de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;
  • De prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis.

En application de l’article L. 551-2 du Code de justice administrative, le juge peut estimer en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages et donc de ne pas appliquer de telles mesures provisoires.

D’autre part, le juge du référé précontractuel peut prendre une mesure définitive afin d’annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaîtraient les obligations de publicité et de mise en concurrence.

L’article L. 551-12 du Code de justice administrative dispose expressément que « Les mesures prévues aux articles L. 551-2 et L. 551-6 peuvent être prononcées d’office par le juge. Dans ce cas, il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions prévues par voie réglementaire ».

Il ressort de ces dispositions que le juge n’est pas lié par les conclusions de la requête mais peut statuer ultra petita, c’est-à-dire au-delà des prétentions des parties.

Cependant, le juge du référé précontractuel ne saurait aller à l’encontre de la liberté contractuelle, par exemple en forçant la personne publique à conclure un contrat.

N’hésitez pas à contacter Laurent Bidault, Avocat spécialisé en commande publique.

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