Selon l’article L.2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public (…) ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ».

L’occupation du domaine public est ainsi subordonnée à la délivrance préalable d’un titre.

Depuis l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, le régime de ces autorisations a toutefois été profondément renouvelé. L’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) impose désormais l’organisation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence lorsque le titre d’occupation a pour objet de permettre l’exercice d’une activité économique.

Autrement dit, dès lors qu’une dépendance du domaine public est susceptible de faire l’objet d’une exploitation économique, la personne publique est tenue à l’obligation d’organiser une sélection préalable, sauf exceptions législatives, et de mettre en œuvre des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Cette exigence poursuit un objectif clair qui est celui d’assurer l’égal accès des opérateurs économiques au domaine public et prévenir tout risque de favoritisme ou d’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie.

Pour autant, ce régime est nuancé. La mise en œuvre de cette obligation soulève de nombreuses interrogations : comment caractériser une « exploitation économique » ? Quel degré de publicité est requis ? Existe-t-il des exceptions permettant d’échapper à la procédure préalable ?

L’obligation de publicité et de mise en concurrence repose sur un cadre légal, qui prévoit une condition déterminante : l’existence d’une exploitation économique.

La procédure de publicité et de mise en concurrence applicable aux occupations du domaine public trouve son fondement principal dans l’article L. 2122-1-1 du CG3P, aux termes duquel « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

Il en résulte que, dès lors qu’un titre d’occupation permet l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, l’autorité compétente est tenue :

• D’organiser une procédure de sélection préalable des candidats ;
• De garantir l’impartialité de cette procédure ;
• De garantir la transparence de cette procédure ;
• De mettre en œuvre de mesures de publicité suffisantes afin de permettre aux candidats potentiels de se manifester.

Concrètement, la personne publique doit rendre publique la disponibilité d’un emplacement en précisant les conditions de l’occupation envisagée (durée, redevance, critères de sélection, nature de l’activité autorisée).

Cette publicité peut être effectuée via le site internet de la collectivité, la presse locale ou tout autre support adapté.

Sont notamment concernés les occupations telles que l’installation d’une terrasse commerciale, l’exploitation d’un kiosque, l’occupation d’un emplacement en gare, ou plus largement, toute activité exercée sur le domaine public générant des recettes sur le domaine public.

Le texte laisse toutefois une marge d’appréciation importante à l’autorité gestionnaire puisqu’aucune procédure formalisée comparable aux règles de la commande publique n’est imposée.

Sur ce point, le juge administratif a pu considérer que la publicité réalisée sur des supports extérieurs, en ligne et dans un journal, pendant une durée de 6 semaines était amplement suffisante (TA Rennes, 21 octobre 2022, n°2001743).

Toujours est-il que cette obligation de publicité et de mise en concurrence s’impose uniquement aux personnes souhaitant « occuper ou utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique ».

L’obligation d’organiser une procédure de publicité et de sélection préalable ne s’applique qu’aux titres d’occupation permettant à leur titulaire « d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique ». La qualification d’« exploitation économique » constitue la condition sine qua non du déclenchement du mécanisme de mise en concurrence.

Ainsi, les autorisations domaniales ne poursuivant pas une telle finalité échappent à cette obligation.

Cependant, la difficulté réside dans la qualification d’une exploitation économique.

Pour cela, la doctrine estime qu’il y a exploitation économique dès lors que l’occupant tire des revenus d’une activité exercée sur le domaine public ou grâce à lui, et que cette activité est susceptible de s’inscrire dans un environnement concurrentiel.

Ainsi, la notion couvre « tous les cas dans lesquels l’occupant tire des revenus d’une activité économique dès lors que cette activité est exercée sur le domaine public ou grâce à lui » (P. Hansen, Modalités d’attribution des autorisations d’occupation, JCI Propriétés publiques, fasc. 77-50).

Mais quid si l’occupant exerce une activité non commerciale mais générant toutefois des recettes accessoires en lien avec l’occupation du domaine public ? Le titre d’occupation délivré le sera-t-il en vue d’une « exploitation économique » ?

Pour y répondre, les juridictions s’attachent à rechercher le but principal de la mise à disposition du domaine public.

Ainsi, la CAA de Nantes a retenu que l’autorisation temporaire d’occuper le domaine public pour repeindre une fresque ne constituait pas une exploitation économique, l’activité n’ayant pas pour objet la réalisation d’un profit ou la fourniture de biens ou services sur le marché (CAA Nantes, 3 juin 2022, n°21NT02050).

De même, la CAA de Marseille a retenu qu’aucune exploitation économique ne pouvait, en l’espèce, être caractérisée, alors même que de faibles recettes accessoires étaient dégagées par le titulaire (CAA Marseille, 8 décembre 2023, n°22MA02461).

Enfin, le Tribunal administratif de Pau a rappelé que l’existence d’une exploitation économique suppose que l’occupation du domaine public soit réalisée en vue d’une activité générant un profit ou une rémunération, et non dans le cadre d’une simple utilisation à des fins non lucratives ou de service public (TA Pau, 18 novembre 2024 n°2301652).

Le régime de l’occupation du domaine public à des fins économiques est devenu particulièrement exigeant, imposant aux acteurs publics comme privés une grande rigueur procédurale.

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