Antoine Carle, Avocat expert en droit des concessions et délégations de service public

Un contrat de concession est le contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux, la gestion d’un service ou la gestion d’un service public, à un ou plusieurs opérateurs économiques.

Selon son objet, on parle donc soir de contrat de concession de travaux, soit de contrat de ce concession de service.

Dans le cadre d’un contrat de concession (et c’est principalement ce qui le distingue du marché public), il est transféré au concessionnaire un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, et cela en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, soit de ce droit assorti d’un prix.

Le contrat de concession de travaux  a pour objet soit l’exécution ou la conception et l’exécution de travaux ; soit la réalisation ou la conception et la réalisation d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur public, lequel exerce une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage.

Le contrat de concession de service a pour objet de confier au concessionnaire la gestion d’un service.

Le concessionnaire peut également être chargé de réaliser un ouvrage ou d’acquérir des biens, dès lors que ceux-ci sont nécessaires à la gestion du service.

Le contrat de concession de service peut porter sur l’exploitation d’un service public.

Le contrat de délégation de service public est un contrat de concession de service qui a pour objet l’exploitation et la gestion d’un service public, pour le compte d’une collectivité territoriale ou encore d’un EPCI.

Il ne s’agit pas uniquement de la réalisation d’une prestation de service, mais bien de la gestion effective d’un service public et de la délégation de la majorité des prestations liées à ce service, au délégataire.

Le transfert du risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, est le critère essentiel de distinction entre marché public et contrat de concession.

Ce critère implique que le concessionnaire ou le délégataire soit réellement exposé à un risque d’exploitation et aux aléas liés à celle-ci, de sorte que toute perte potentielle qu’il supporterait ne doit pas être purement théorique ou négligeable (Article L. 1121-1 du code de la commande publique).
A ce titre, il est considéré que le concessionnaire supporte un risque d’exploitation lorsque, « dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés« .

En fonction de la valeur du contrat de concession ou de l’objet du contrat de concession, l’attribution d’un contrat de concession peut être :

• soit dispensée de procédure de passation. Dans ce cadre le contrat de concession est conclu de gré à gré directement avec l’opérateur considéré ;
• soit être soumise à une procédure adaptée ;
• soit être soumise à une procédure formalisée.

Dans toutes les hypothèses, la personne publique devra respecter les principes de la commande publique, c’est à dire garantir la liberté d’accès à la commande publique, s’assurer l’égalité de traitement entre les candidats et assurer la transparence des procédures de passation.