Marché public et concession : le référé contractuel

Le référé contractuel est une voie de droit destinée à sanctionner les manquements les plus graves à une obligation de publicité ou de concurrence (Articles L. 551-13 à L. 551-16 du Code de justice administrative).

Le référé contractuel n’est recevable qu’après la signature du contrat. Toutefois, si le contrat n’est pas signé à la date d’enregistrement de la requête, sa signature en cours d’instance régularisera la requête.

Comme le juge du référé précontractuel, le juge du référé contractuel ne sera pas lié par la qualification donnée par les parties au contrat. Il devra donc examiner les caractéristiques du contrat envisagé pour déterminer s’il entre dans le champ de son contrôle ou non.

Aux termes de l’article L. 551-10 du Code de justice administrative:

« Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. »

Le requérant n’a pas à apporter la preuve que le manquement invoqué l’a effectivement lésé. Ce dernier doit seulement être éventuel ou futur.

Il convient de préciser que le requérant ayant déjà formé un référé précontractuel est irrecevable à présenter un référé contractuel, sauf dans deux hypothèses :

• Soit si le défendeur ne s’est pas conformé à l’ordonnance de référé précontractuel ;
• Soit si le contrat a été signé en méconnaissance de l’obligation de suspension résultant de la notification du recours au défendeur.

Dans cette deuxième hypothèse, le juge administratif doit se borner à vérifier que l’auteur du recours a notifié ce dernier au pouvoir adjudicateur ou que le recours a été communiqué par le greffe du tribunal administratif (en application de l’article R. 551-1 du Code de justice administrative).

Le juge du référé contractuel peut être saisi jusqu’au 31^ème jour suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat.

En l’absence de publication d’avis ou de notification, le juge peut être saisi jusqu’à l’expiration d’un délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat (article R. 551-7 du Code de justice administrative).

Pour faire courir le délai de 31 jours, le juge du référé contractuel devra s’assurer systématiquement de l’accomplissement des formalités de publication requises.

Dans le cadre du référé contractuel, les moyens invocables consistent en des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ils sont cependant moins nombreux que s’agissant du référé précontractuel. Une jurisprudence Société du Grand port maritime de la ville du Havre précise que « les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551- 18 à L. 551-20 du même code »(CE, 19 janvier 2011, Société du Grand port maritime du Havre, n°343435).

Il appartient en outre au juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat évincé ont « affecté ses chances d’obtenir le contrat » (CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, n°350788).

A la différence du juge du référé précontractuel, le juge du référé contractuel ne dispose pas d’un pouvoir général de prononciation des mesures de suspension ou d’annulation.

Plus précisément, rentrent dans l’office du juge du référé contractuel :

• Le pouvoir de suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance, sauf s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l’emporter sur ses avantages (article L. 551-17 du Code de justice administrative) ;

• Le pouvoir de prononcer la nullité du contrat dans cinq hypothèses :
  • lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise ;
  • lorsqu’a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite (article L. 551-18 du Code de justice administrative) ;
  • lorsque le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue dans le cadre du référé précontractuel, lorsqu’ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ;
  • lorsque la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables a privé le demandeur de son droit d’exercer le référé précontractuel ;
  • lorsque la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables a affecté les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

Dans l’ensemble de ces cas le juge peut prononcer la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières au pouvoir adjudicateur. Ces dernières devront être proportionnées à la gravité des manquements commis, ne pourront excéder 20 % du montant hors taxes du contrat et leur montant sera intégralement versé au Trésor public (Article L. 551-22 du Code de justice administrative).

En principe, président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue sur la requête dans un délai d’un mois. Ce délai n’est toutefois qu’indicatif et son irrespect n’est pas sanctionné.

Les décisions définitives prises par le juge dans le cadre du référé contractuel peuvent faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’État dans un délai de quinze jours suivant leur notification. Les mesures provisoires ordonnées ne peuvent être contestées qu’à l’occasion du pourvoi en cassation dirigé contre ces décisions.