Quelles sont les différences entre la cession de droit au bail et la cession de fonds de commerce

Pour comprendre la distinction à faire entre ces deux cessions, il faut revenir aux définitions du droit au bail commercial mais aussi à celle du fonds de commerce.

S’agissant du droit au bail commercial, il correspond au droit pour le locataire de jouir paisiblement des locaux du bailleur, et d’y exploiter son activité commerciale. Ceci étant, il convient de préciser que le locataire bénéficiera également d’un droit de renouvellement, lui conférant la propriété commerciale des locaux, propriété garantie par l’indemnité d’éviction que le bailleur sera tenu de verser au locataire en cas de départ forcé de celui-ci.

S’agissant du fonds de commerce, cette notion recoupe l’ensemble des éléments d’un côté corporels comme les matériaux, les machines, ou les stocks et de l’autre les éléments incorporels constitués par l’enseigne, la clientèle ou encore ce fameux droit au bail commercial, tout ceci étant essentiel à l’exercice de l’activité commerciale du locataire.

Ainsi, le locataire peut choisir de vendre tous les éléments de son exploitation, on parlera alors de cession de fonds de commerce. A l’inverse, il peut choisir de vendre uniquement le droit d’exploiter son activité dans les locaux du bailleur, il s’agira alors ici de cession de droit au bail. Dans cette seconde hypothèse, il est utile de préciser que le locataire commerçant garde pratiquement tous ses éléments corporels et incorporels à savoir ses stocks, ses outils, sa clientèle mais à l’exclusion de son droit au bail. Concrètement le locataire vendra son emplacement, démarche qui peut s’avérer particulièrement lucrative si le local se trouve dans une zone propice au commerce (zones touristiques, rue commerçante,…).

Toutefois, même si en théorie ces deux notions sont parfaitement distinctes, il n’en reste pas moins qu’en pratique ces différences peuvent se gommer peu à peu. En effet, il n’est pas rare que les tribunaux réalisent des cessions de droit au bail mais s’accompagnant d’autres éléments du fonds de commerce, tout en ne les qualifiant pas pour autant pas de cessions de fonds de commerce (ex. les outils).

Il faut donc être vigilant et s’interroger sur l’élément essentiel permettant la qualification soit de cession de droit au bail soit de cession de fonds de commerce, la distinction résidant alors dans la notion de clientèle. En ce sens, dès que la clientèle sera transmise dans le cadre de la cession, cette dernière sera obligatoirement qualifiée de cession de fonds de commerce.

Afin de distinguer au mieux ces deux types de cessions, il convient d’étudier les grandes lignes de leur régime respectif.

Il est logique, de par l’objet même de la cession, qu’une cession de droit au bail soit nécessairement moins coûteuse qu’une cession de fonds de commerce. La raison est assez simple, en effet, là où la cession de droit au bail ne permet de céder que son local, la cession de fonds de commerce permet de céder en plus du local tous les éléments constituant ledit fonds de commerce.

S’agissant de la détermination du prix de la cession de droit au bail, il faut savoir que cette dernière est impactée par le bail commercial conclu avec le bailleur. Effectivement, le bail commercial est l’aboutissement d’une négociation qui a eu lieu entre le bailleur et le locataire, ce que chacun a accepté ou non d’endosser, et c’est dans cette mesure que va jouer la détermination du prix. Si on se trouve dans le cadre d’un bail commercial plus favorable au locataire (pro-locataire), il sera nécessairement plus onéreux qu’un bail qui aurait été conclu pro-bailleur, car plus avantageux pour le cessionnaire.

A ce titre divers paramètres seront étudiés pour la fixation du prix, notamment  :

En revanche, lorsqu’il s’agit de déterminer la valeur d’un fonds de commerce, les choses se complexifies. En premier lieu, les méthodes de calcul pour se mettre d’accord sur le prix peuvent diverger, il sera possible de se baser aussi bien sur le chiffre d’affaires du fonds de commerce, les prix pratiqués pour des locaux du même secteur , le résultat d’exploitation du fonds de commerce, ou bien encore la valeur réelle de l’actif de l’entreprise. On réalisera ce que l’on appelle une valorisation du fonds de commerce, la valorisation se basant essentiellement sur des paramètres financiers.

Il faudra également prendre en compte certains paramètres inhérent à l’activité, il est clair qu’un restaurant ne sera pas valorisé de la même manière qu’une pharmacie ou qu’une boulangerie. Assurément, il faudra tenir compte des spécificités liées à chaque activité afin de pouvoir aboutir à un prix pertinent.  

C’est une des différences la plus significative entre ces deux types de cessions. En effet, il est tout à fait usuel de retrouver dans le bail commercial une clause interdisant au locataire de céder et donc vendre son bail commercial seul. Ainsi, le commerçant souhaitant réaliser une cession de droit au bail doit être particulièrement vigilant concernant les dispositions de son contrat le liant au bailleur.

A l’inverse, le bailleur ne peut pas interdire à son locataire de céder son bail commercial avec son fonds de commerce. Il s’agit ici d’une disposition d’ordre public à laquelle on ne peut pas déroger, et si tel était le cas, elle serait automatiquement réputée non écrite. Le commerçant doit être libre de pouvoir céder son fonds de commerce et donc le fruit de son travail, sans que cela puisse être proscrit.

Néanmoins, il est nécessaire de préciser que si le bailleur n’est pas en mesure d’interdire la cession du fonds de commerce il peut, à tout de moins, la restreindre en insérant dans le bail commercial certaines clauses comme celles prévoyant de soumettre le potentiel cessionnaire à un agrément préalable subordonné à des critères de solvabilité ou même d’honorabilité. Si le bailleur ne respecte pas les critères prévus par la clause, il pourra être poursuivi pour abus de droit.

Précisons toutefois, que tenter de déguiser une cession de droit au bail en cession de fonds de commerce afin de contourner une potentielle interdiction peut parfois paraître alléchant mais il faut garder à l’esprit qu’il s’agit d’une fraude qui peut avoir de lourdes conséquences tant au niveau du bailleur que de l’administration fiscale. Pour exemple, un bailleur n’ayant pas agréé un cessionnaire pourrait parfaitement le considérer comme un occupant sans droit ni titre, et par conséquent résilier le bail sans plus de considération.

S’agissant de la cession de droit au bail commercial, il n’y a aucun transfert de contrat de travail étant donné que cette cession porte uniquement sur le local.

En revanche, s’agissant d’une cession de fonds de commerce, la globalité du fonds est transmise et par voie de conséquences, les contrats de travail s’y rattachant le seront également. Les contrats de travail étant donc compris dans cette globalité liée au fonds de commerce, il ne s’agit pas d’une faculté mais bien d’une obligation. C’est pourquoi le cessionnaire devra impérativement étudier tous les contrats de travail, qu’il sera tenu d’honorer, de chacun des salariés du commerce.

Si les parties réussissent à trouver un terrain d’entente et se fixent notamment sur le prix de la cession, il faudra, dès lors, formaliser leur accord. Pour se faire, deux actes successifs seront à prévoir, à savoir le compromis de vente (ou promesse de vente), et si les parties s’accordent sur ce dernier, l’acte définitif de vente suivra.

Attention toutefois, un certain nombre de points doivent être vérifié, et sur lesquels les parties doivent être attentives  :

C’est pourquoi, et afin de ne pas commettre d’impairs, il est vivement conseillé d’avoir recours à un avocat. 

En cas de cession, une notification devra parfois être faite au bailleur, notamment, et comme déjà évoqué, lorsque le contrat de bail commercial a entendu encadrer cette dernière. Il sera donc, encore une fois, opportun de conditionner la cession à l’obtention de l’autorisation ou de l’agrément préalable par le bailleur. En pratique, on portera souvent à la connaissance du bailleur les éléments financiers objectif du cessionnaire (ou repreneur) tels que ses bilans ou encore son business plan.

Dans d’autre cas, cette notification au bailleur sera imposée, c’est notamment le cas lorsque la cession du fonds de commerce rime avec déspécialisation du bail, qu’elle soit totale ou partielle. Prenons l’exemple du cessionnaire voulant agrandir l’activité reprise en passant de la « petite restauration » à la « restauration », et pouvant amener à l’installation d’une extraction.

On peut également noter que si la cession de fonds de commerce porte sur un bail proche de l’expiration, il est tout à fait envisageable de prévoir un engagement de la part du bailleur à renouveler le bail dans les mêmes termes.

Dans le cadre d’une cession, les parties peuvent parfaitement recourir à des promesses de ventes. Il en existe de deux sortes, à savoir la promesse synallagmatique de vente, ou la promesse unilatérale de vente.

La réalisation de formalités ne s’arrête pas avec la vente, mais continue même « post-cession ». La cession du droit au bail requiert moins de formalités que la cession de fonds de commerce.

S’agissant de la cession de fonds de commerce, il faudra obligatoirement après la réalisation de l’opération, à peine de validité, s’enregistrer auprès du service des impôts, dépôt au Centre de Formalités des Entreprises ainsi qu’effectuer la publicité au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). De plus, dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, le législateur a voulu que le cédant et le cessionnaire soit solidairement tenus au paiement de certains impôts, c’est pourquoi il apparaît judicieux de garder une partie du prix de la cession pendant cette période de solidarité fiscale s’étalant généralement à deux voire trois mois.

Il est important de préciser que ce séquestre est tout aussi obligatoire pendant toute la durée durant laquelle les créanciers du fonds de commerce peuvent faire opposition.

En pratique, ce séquestre est couramment géré par un avocat qui déposera ce dernier sur son compte CARPA (caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats) ou auprès du séquestre juridique de l’Ordre des avocats.

S’agissant de la cession de droit au bail, il est question d’un formalisme beaucoup moins lourd et doit seulement être enregistrée auprès du service des impôts compétent. En outre, il faudra dans ce cas aussi se référer aux clauses qui ont pu être prévues dans le contrat de bail commercial.
A tout de moins, lorsqu’il est question de cession de droit au bail commercial, il n’est pas utile d’envisager un séquestre pour la simple et bonne raison qu’il n’existe pas de solidarité fiscale entre le cédant et son cessionnaire.

La plupart du temps l’on retrouve dans un bail commercial une clause liant le cédant à son cessionnaire, c’est ce que l’on appelle une clause de solidarité. Cette dernière rend le vendeur (ou cédant) codébiteur solidaire de l’acheteur (le cessionnaire) permettant ainsi au bailleur de pouvoir réclamer le paiement d’une dette comme un loyer ou des impayés au cédant, au cas où son cessionnaire serait défaillant.

Cette clause de solidarité ne prendra fin qu’à l’expiration du bail la comportant, si un congé est délivré au cessionnaire ou s’il y a renouvellement sans prolongation du bail initial. Toutefois, il paraît important de préciser qu’en cas de tacite reconduction du bail commercial, cette garantie continuera de s’appliquer, le cédant et le cessionnaire seront toujours solidaires.

L’article L145-16-2 du Code de commerce, modifié par la loi Pinel du 18 juin 2014, vient néanmoins restreindre la portée que peut avoir cette garantie de solidarité entre cédant et cessionnaire. En effet, d’après cet article, ces clauses de solidarités ne peuvent excéder une durée de 3 ans à compter de la cession du bail.

Toujours dans cet esprit de protection du cédant, la loi Pinel est venue mettre à la charge du bailleur une réelle obligation d’information. Précisément, le bailleur sera tenu d’informer son ancien locataire (le cédant) de tout défaut de paiement du cessionnaire et ce dans le délai d’un mois commençant à courir le jour où la somme aurait normalement dû être perçue, conformément à l’article L145-16-1 du Code de commerce.

Rappelons néanmoins, que ces clauses peuvent faire l’objet de négociation, en effet le cédant pourra essayer de se dégager auprès du bailleur des garanties pesant sur lui, en n’en proposant d’autres comme par exemple une garantie bancaire à première demande (GAPD).
Pour toute ces démarches, il est nécessaire de se faire assister par un avocat spécialisé qui sera à même de vous éviter toutes les potentielles mauvaises surprises que ce genre d’opérations peuvent générer.