Société ou Entreprise individuelle  : que choisir pour créer et exploiter son fonds de commerce  ?

Quand on crée un fonds de commerce, on s’interroge souvent sur la forme sociale qu’il faut choisir. Il est vrai que le droit offre sur ce point de nombreuses options : SAS  ? SARL ? EI (entreprise individuelle)  ? EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée)  ? Micro-entrepreneur  ? Les possibilités ne manquent pas et il est parfois difficile de s’orienter.

Pour choisir, il suffit pourtant de se poser quelques questions simples  :

• Suis-je seul ou à plusieurs  ?
• Dois-je susciter la confiance de mes partenaires  ?
• Quel a été mon parcours professionnel avant de créer mon fonds de commerce  ?
• Quels sont mes objectifs en termes de retraite et de protection sociale  ?

En répondant à ces quelques questions, vous pourrez faire un choix.

C’est la première question à se poser lorsque l’on constitue son fonds de commerce : Suis-je seul ou à plusieurs  ?
Si vous êtes seul, les choix sont multiples puisque vous allez pouvoir opter à la fois pour une Société et/ou pour une Entreprise Individuelle.
Si vous êtes plusieurs associés, il y a déjà moins de possibilités, car vous n’allez pouvoir opter que pour une société (soit SARL, qui dans sa forme individuelle est une EURL ; soit une SAS qui dans sa forme individuelle est une SASU).

Alors, admettons que vous êtes seul, vaut-il mieux créer une société ou une entreprise individuelle pour créer et exploiter un fonds de commerce  ?

Pour bien comprendre, revenons aux définitions  : Qu’est-ce qu’une société  ? Qu’est-ce qu’une entreprise individuelle ?

Définissons d’abord la société  : en droit, la société est une fiction légale, conférant une personnalité juridique à une entité composée de plusieurs personnes, appelées associés. La société crée une forme de protection pour les associés : elle représente un écran légal, puisque les associés ne sont en principe pas tenus par les engagements de la société, dans la mesure où il s’agit de personnes différentes.

Une entreprise individuelle est une forme juridique qui permet à un entrepreneur d’exercer une activité professionnelle et commerciale en son nom propre.
L’entrepreneur individuel n’a pas besoin d’établir de statuts : il n’a qu’à s’inscrire au greffe du tribunal de commerce pour obtenir un numéro d’immatriculation (on parle généralement de SIRET ou SIREN). Une fois immatriculé, l’entrepreneur individuel va pouvoir émettre des factures, et sera assujetti à des obligations fiscales (déclaration de son résultat) et sociales (Urssaf notamment).

Exploiter son fonds de commerce sous forme d’entreprise individuelle est généralement tentant lorsque l’on n’a pas beaucoup d’argent. Les personnes ayant une trésorerie limitée vont, la plupart du temps, opter pour l’entreprise individuelle, car cela est moins coûteux à créer : pas besoin de frais d’avocats pour rédiger les statuts, et les formalités sont limitées au niveau du greffe.

Bon à savoir  : On parle souvent de micro entrepreneur (microentreprise) et autoentrepreneur (autoentreprise). Un autoentrepreneur, ou micro entrepreneur, c’est la même chose qu’un entrepreneur individuel, ou une entreprise individuelle (EI). La seule différence, c’est le régime fiscal  : le statut du micro est en effet un statut fiscal particulier, par lequel l’Administration fiscale accorde un régime de faveur, à la condition que le chiffre d’affaires n’excède pas certains seuils. Ainsi, le micro entrepreneur jouit d’obligations fiscales et comptables simplifiées, et n’a pas besoin d’établir un compte de résultat avec l’ensemble de ses charges. Il jouit d’un abattement forfaitaire intéressant et, parfois, d’une franchise de TVA.

Il est donc tentant d’opter pour une entreprise individuelle plutôt qu’une société, lorsque l’on souhaite faire des économies : moins de formalités, pas besoin de faire appel à un avocat.

Attention toutefois à ne pas faire des économies qui pourraient par la suite se retourner contre vous  : en effet, si vous exploitez votre fonds de commerce en tant qu’autoentrepreneur, vous pourrez difficilement passer en société par la suite.

Or on sait qu’une aventure entrepreneuriale est évolutive par nature : on commence parfois seul, puis on rencontre des associés, ou bien l’on veut associer sa famille, ses enfants, son conjoint. Sur ce point, la société permet une adaptation facile au fil du temps  : on peut intégrer de nouveaux associés avec un simple transfert de titres ou parts sociales, pour un coût limité.

En revanche, si vous décidez de vous associer après avoir créé une entreprise individuelle, vous devrez nécessairement dissoudre l’entreprise individuelle et créer une société. Mais surtout, vous devrez céder le fonds de commerce à la société nouvellement créée  : on parle d’apport de fonds de commerce, avec rédaction d’un contrat d’apport de fonds de commerce.

Or l’apport de fonds de commerce à une société est une opération coûteuse et délicate.

D’un point de vue des frais juridiques d’abord  : il faut faire auditer et valoriser le fonds de commerce avec un expert-comptable, puis rédiger un contrat d’apport de fonds de commerce avec un avocat spécialisé, en prévoyant toutes les clauses juridiques et formalités pour opérer l’apport de fonds de commerce à la société.

D’un point de vue fiscal ensuite : il faudra, comme pour une cession de fonds de commerce, régler des droits d’enregistrement et, pour le cédant, payer l’impôt sur la plus-value. En résumé, lorsque vous apportez un fonds de commerce à une société, c’est un peu comme si vous cédiez le fonds de commerce à un tiers dans le cadre d’une vente de fonds de commerce.

Or, un fonds de commerce pour un commerçant a souvent une valeur relativement élevée. On rappellera que le fonds de commerce est constitué de l’ensemble des outils utiles au commerçant pour exploiter son activité : des éléments incorporels, comme le droit au bail commercial, l’enseigne, la clientèle ; et des éléments corporels, constitués de l’ensemble du matériel et des stocks notamment.

Il y a donc un risque à créer un fonds de commerce sous forme d’entreprise individuelle  : toute évolution nécessitera par la suite d’apporter le fonds de commerce à une société, en préparant un contrat d’apport de fonds de commerce et en réglant des droits d’enregistrement calculés sur le prix de cession du fonds, outre l’impôt sur la plus-value pour l’entrepreneur individuel qui cède le fonds de commerce.

Compte tenu de la valeur d’un fonds de commerce pour un commerçant, nous déconseillons fortement de créer son fonds de commerce sous forme d’entreprise individuelle. Les économies que vous réalisez à la création en évitant de rédiger des statuts risquent fort d’être perdues par la suite si vous devez réaliser un apport de fonds de commerce à une société.

Le statut d’entrepreneur individuel est davantage conseillé pour les entreprises qui nécessitent peu d’investissements (par exemple pour les freelances en informatique, nouvelles technologies, etc.). À notre sens, le statut d’entrepreneur individuel est en revanche déconseillé pour un commerçant et un restaurateur qui exploite son activité avec une boutique physique et un bail commercial.

Dernier point pour lequel nous déconseillons aux commerçants et restaurateurs de créer et exploiter leur fonds de commerce sous forme d’entreprise individuelle  : les risques liés aux dettes.

Rappelons que lorsque vous êtes autoentrepreneur, que vous exercez une activité sous forme d’entreprise individuelle, vous n’avez pas de protection juridique, pas d’écran légal. Lorsque vous signez un contrat, c’est vous qui êtes engagé directement, et non pas la société. Aussi, en cas de difficulté économique, l’entrepreneur individuel est susceptible d’exposer son patrimoine personnel.

Là encore, un commerçant, un restaurateur, est souvent amené à engager des sommes importantes pour exploiter leur activité  et faire fonctionner le fonds de commerce : que l’on pense au personnel pour le restaurant ou le magasin, avec les risques inhérents aux contrats de travail et au statut des salariés (prud’hommes, charges sociales, etc.) aux fournisseurs pour composer les stocks, aux contrats d’exploitation (franchise éventuelle) ou encore au bail commercial (loyers, charges…).

Avec la crise du covid-19, on a vu que le loyer et les charges du bail commercial pouvaient représenter une somme très importante pour un commerçant ou un restaurateur, en particulier en période de crise économique. Le loyer du bail commercial constitue bien souvent le poste de dépense le plus important, et se trouve à l’origine de nombreuses faillites de commerces, dépôts de bilan (redressement ou liquidation judiciaire).
Imaginez qu’en tant qu’entrepreneur individuel, c’est vous-même qui risquerez de devoir payer les dettes rattachées à l’exploitation de votre fonds de commerce, avec votre patrimoine personnel. C’est pourquoi nous déconseillons fortement aux commerçants et restaurateurs de créer et exploiter leur fonds de commerce sous forme d’entreprise individuelle. Préférer la société (SARL ou SAS) c’est bien plus sûr et protecteur.

Bon à savoir  : pour ceux qui auraient opté pour l’entreprise individuelle, il existe cependant une manière de protéger son patrimoine personnel. On peut en effet désigner un patrimoine professionnel d’affectation, qui sera l’unique gage des créanciers. On parle alors d’EIRL (Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée) ce qui, sur le plan de la protection, confère des effets proches de ceux d’une société. Il existe un modèle de déclaration  d’affectation  du  patrimoine  à son activité professionnelle disponible sur le site du service public. N’hésitez pas à nous demander conseil pour plus d’informations sur l’EIRL.

Enfin, dernière raison pour laquelle nous conseillons généralement aux commerçants, restaurateurs, d’opter pour une société plutôt que pour un statut d’entrepreneur individuel ou micro entrepreneur  : les nécessités du crédit bancaire et du financement.

Un commerçant est souvent contraint à devoir souscrire des crédits, que ce soit pour l’acquisition de son fonds de commerce (emprunt pour acheter le fonds de commerce) ou, de manière plus opérationnelle, en cas de besoin ponctuel de trésorerie (qu’il s’agisse de régler une dette fiscale, sociale, une dette fournisseur, ou pour un investissement, comme la rénovation du fonds de commerce par exemple).

Or aucun établissement bancaire ne vous prêtera d’argent si vous n’affichez pas un capital social. Le capital social, c’est en effet le gage des créanciers, ce qui suscitera leur confiance. D’ailleurs, le montant du capital social est souvent fixé par la Banque, en fonction du montant du crédit que vous souhaitez faire. Le plus souvent, le banquier procèdera par des ratios financiers permettant d’établir votre BFR (Besoin en Fonds de Roulement).

Là encore, le commerçant et le restaurateur n’auront souvent d’autre choix que d’opter pour une forme sociale plutôt que pour un statut d’autoentrepreneur ou d’entreprise individuelle.

Bon à savoir  : Chez NovLaw Avocats, nous vous offrons la rédaction des statuts de la société lorsque vous procédez à une cession de fonds de commerce. La rédaction des statuts de la société n’est donc pas un sujet financier, alors évitez de faire des mauvais choix  ! Demandez conseil à votre avocat spécialisé en cession de fonds de commerce.