Guide des achats publics innovants : un mode d'emploi juridique et opérationnel de l'achat d'innovation

Le Guide des achats publics innovants. Sourcing et analyse, financement, procédures de passation et d'exécution est paru aux Éditions Le Moniteur, dans la collection « Pratique du droit ».

En 303 pages et 22 chapitres, l'ouvrage suit le parcours réel d'un projet d'achat d'innovation, depuis la question initiale (de quoi ai-je besoin, et cette solution existe-t-elle ?) jusqu'aux clauses d'exécution et à la sortie du contrat. Il est signé Laurent Bidault, avocat associé fondateur de NOVLAW Avocats, qui intervient en droit de la commande publique et sur les projets d'innovation publique.

Sa parution tombe à un moment utile. Trois semaines plus tôt, l'article 15 de la loi n° 2025-391 du 30 avril 2025 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne a supprimé la dernière phrase du second alinéa de l'article L. 2172-3 du Code de la commande publique, qui présumait innovantes toutes les prestations proposées par une jeune entreprise innovante. Les acheteurs qui s'étaient habitués à ce raccourci doivent de nouveau démontrer, dossier par dossier, le caractère innovant de ce qu'ils achètent. C'est précisément l'exercice auquel le guide est consacré.

Pourquoi un ouvrage sur l'achat public innovant ?

L'intervention publique en faveur de l'innovation se laisse ramener à trois ensembles. Elle est d'abord financière, par les mécanismes fiscaux (crédit d'impôt recherche, crédit d'impôt innovation), les prêts à conditions avantageuses et, surtout, la subvention. Elle est ensuite incitative, par la publication de guides, l'organisation de concours, d'appels à projets dans le cadre des plans de relance et d'investissement, de hackathons ou d'ateliers. Elle est enfin contractuelle, par l'introduction dans le Code de véhicules dédiés ou de dérogations au droit commun.

Ces trois registres se recoupent en pratique, et c'est là que naissent les difficultés. Un appel à projets mal construit se requalifie en marché public ; une aide mal qualifiée devient une commande déguisée. L'ouvrage consacre deux chapitres entiers à ces frontières, que le cabinet a déjà abordées sur ce site à propos de la distinction entre subvention et marché public et des appels à projets au regard du droit de la commande publique. S'y ajoutent les questions proprement juridiques de l'achat d'innovation : qualification de l'innovation, choix du véhicule contractuel, répartition des risques inhérents à toute démarche innovante, protection de la propriété intellectuelle et valorisation des résultats.

Le point de départ : trois notions à ne pas confondre

Le guide s'ouvre sur une distinction qui paraît théorique et qui décide, en réalité, de tout le montage. L'innovation, prise en elle-même, est la création d'une nouveauté par comparaison avec l'existant : notion générale, voire abstraite. Le processus d'innovation désigne l'ensemble des étapes qui transforment une idée en innovation : recherche et développement, études de faisabilité, prototypes, pilotes, démonstrateurs. La solution innovante, enfin, est l'application concrète d'une innovation à un besoin déterminé ; elle existe, parce qu'elle a été lancée sur le marché ou qu'elle est sur le point de l'être.

La conséquence est directe. Si la solution existe, le projet de l'acheteur est un achat, et l'objet du marché peut être déterminé. Si elle n'existe pas encore, l'acheteur ne peut pas l'acheter : il doit contribuer à la faire naître, et le contrat porte alors sur des activités, non sur un résultat garanti. L'ouvrage propose à ce titre un arbre de décision, reproduit en annexe, qui articule le stade de développement de la solution (restitué par l'échelle TRL) et le montage contractuel disponible.

Sur la qualification elle-même, l'article L. 2172-3 du Code de la commande publique retient les travaux, fournitures ou services « nouveaux ou sensiblement améliorés », le caractère innovant pouvant résider dans de nouveaux procédés de production ou de construction, une nouvelle méthode de commercialisation ou une nouvelle méthode organisationnelle. Depuis la suppression de la présomption attachée au statut de jeune entreprise innovante, dont ce site avait rendu compte lors de son introduction par la loi de finances pour 2024 (extension du domaine de l'innovation aux jeunes entreprises innovantes), la démonstration repose à nouveau sur la méthode du faisceau d'indices, à laquelle l'ouvrage consacre un développement spécifique et une grille d'analyse.

Acheteur ou innovateur : la fonction commande le choix du montage contractuel

La Commission européenne, dans ses orientations sur la passation de marchés de solutions innovantes, distingue deux situations : l'achat de processus d'innovation, avec des résultats partiels, et l'achat des résultats de l'innovation. Dans le premier cas, l'acheteur public innove ; dans le second, il achète une solution qui n'est pas standard. Le guide reprend cette grille et la décline en montages.

Acquérir une solution qui existe déjà

L'outil le plus connu est le marché innovant de l'article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique : un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, pour un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Issu du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 à titre expérimental, puis pérennisé, ce dispositif est présenté en détail dans notre article sur le dispositif des achats innovants dans le Code de la commande publique, illustré par des exemples d'achats innovants réalisés par des acheteurs publics.

Trois points de vigilance méritent d'être retenus. La dispense joue aussi pour les lots, à hauteur de 80 000 euros hors taxes pour les fournitures et services et de 100 000 euros hors taxes pour les travaux, sans que le montant cumulé de ces lots puisse excéder 20 % de la valeur totale estimée. L'acheteur reste tenu de choisir une offre pertinente, de faire bon usage des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur lorsque plusieurs offres peuvent répondre au besoin : la dispense de procédure n'est pas une dispense de principes, comme le rappellent les règles et principes de passation d'un marché public. Enfin l'acquisition d'activités de recherche et développement, au sens de l'article L. 2512-5 du Code, est exclue du champ du marché innovant : une adaptation limitée est admissible, un développement ne l'est pas.

Au-delà de ce seuil, l'innovation s'achète par les procédures de droit commun, à condition d'en exploiter les leviers : définition fonctionnelle du besoin, allotissement, variantes, critères de sélection orientés vers la performance, négociation des offres, ou encore recours à un accord-cadre et au système d'acquisition dynamique pour accompagner le renouvellement technique dans la durée.

Participer au processus d'innovation

Lorsque la solution n'existe pas, l'acheteur change de rôle. Le marché public de recherche et développement permet d'acquérir les activités elles-mêmes, avec un régime allégé mais une difficulté réelle au moment de la remise en concurrence pour le déploiement. L'achat public avant commercialisation organise une mise en compétition par phases successives. Le partenariat d'innovation couvre d'un seul contrat la recherche et développement puis l'acquisition de la solution qui en résulte, ce qui en fait l'outil le plus puissant et le plus exigeant à rédiger : phasage, objectifs intermédiaires, conditions d'abandon d'un partenaire, répartition de la propriété intellectuelle.

Trois questions que la pratique sous-estime

La définition du besoin et le sourcing

L'innovation ne se commande pas en désignant un produit. Elle suppose une définition fonctionnelle du besoin, exprimée en exigences de performance plutôt qu'en spécifications techniques, préparée par un sourcing sérieux. L'article R. 2111-1 du Code de la commande publique autorise expressément les consultations, études de marché et échanges préalables avec les opérateurs, sous réserve que leur utilisation ne fausse pas la concurrence. L'ouvrage détaille les types de sourcing, leurs points d'attention et le déroulé du processus, et propose un modèle de questionnaire. Nos développements sur la définition du besoin en marché public posent le cadre général.

La structure juridique porteuse du projet

Un projet d'innovation territoriale dépasse souvent le périmètre d'un seul acheteur. Le guide compare les véhicules disponibles pour porter le projet : mutualisation intercommunale, régie, structures de coopération locale, groupement de commandes, groupement doté de la personnalité morale avec la comparaison du groupement d'intérêt public et du groupement d'intérêt économique, société dédiée, association, accord de consortium. C'est une étape déterminante pour les projets de villes et territoires intelligents, où la gouvernance des données conditionne la suite.

La propriété intellectuelle

C'est le chapitre que les acheteurs découvrent trop tard. Qui possède les résultats, qui conserve ses connaissances antérieures, l'acheteur peut-il faire évoluer la solution avec un autre opérateur, peut-il la partager avec d'autres collectivités ? L'ouvrage reprend les articles pertinents des cahiers des clauses administratives générales et propose des exemples de répartition, sujet que nous avons traité à propos des nouveaux CCAG et de la propriété intellectuelle. L'enjeu est très concret : un marché innovant conclu de gré à gré sans sécuriser les droits d'exploitation crée une dépendance technique qui conduira l'acheteur, pour généraliser la solution, à invoquer l'exclusivité ou des raisons techniques, exception qui ne se manie qu'avec prudence.

La passation reste sous le contrôle du juge

L'innovation n'immunise pas la procédure. Insuffisance de la définition du besoin, critères inintelligibles ou sans lien avec l'objet, négociation conduite de manière inégale, information défaillante des candidats écartés : les manquements classiques se retrouvent dans les procédures innovantes, parfois amplifiés par la complexité technique. Le référé précontractuel demeure la voie privilégiée pour les faire sanctionner avant la signature, et l'anticipation de ce risque fait partie de la préparation du dossier de consultation.

Innovation, travaux et projets d'aménagement

L'innovation ne se limite pas aux solutions numériques. Procédés constructifs, matériaux, réemploi, performance énergétique : le secteur de la construction publique en est un terrain majeur, que l'ouvrage aborde par les marchés globaux, les marchés de partenariat et les contrats de concession. Ces projets rencontrent rapidement le droit de l'urbanisme, qu'il s'agisse de la compatibilité d'un procédé nouveau avec les règles du plan local d'urbanisme, de l'instruction du permis de construire ou de la faculté de déroger à certaines règles de construction par le permis d'innover. Côté maîtrise d'ouvrage, l'articulation du calendrier de l'innovation avec celui de l'opération justifie souvent une assistance à maîtrise d'ouvrage dès la programmation.

À qui s'adresse l'ouvrage

Le guide est écrit pour les acheteurs publics, les juristes, les avocats et les décideurs, mais aussi pour les entreprises innovantes qui cherchent à accéder à la commande publique : les annexes comportent un arbre de décision côté acheteur et un arbre de décision côté entreprise, un glossaire de la propriété intellectuelle, une fiche de recensement des domaines d'achat d'innovation, un comparatif des structures juridiques mobilisables et le déroulement complet d'un partenariat d'innovation. Les entreprises qui veulent situer leur solution peuvent par ailleurs utiliser notre test achat innovant. L'ouvrage prolonge et approfondit le précédent, dont la parution de « Réussir ses achats publics innovants » avait été annoncée sur ce site.

Ce qu'il faut retenir

• Le Guide des achats publics innovants (Le Moniteur, collection « Pratique du droit », mai 2025) couvre en 22 chapitres le cycle complet de l'achat d'innovation, du sourcing à la fin du contrat.
• La première question n'est pas procédurale mais factuelle : la solution existe-t-elle déjà ? La réponse détermine le rôle de l'acheteur, puis le montage contractuel.
• Depuis l'article 15 de la loi du 30 avril 2025, le caractère innovant ne se présume plus du statut de jeune entreprise innovante : il se démontre au sens de l'article L. 2172-3 du Code de la commande publique.
• Le marché innovant de l'article R. 2122-9-1 dispense de publicité et de mise en concurrence sous 100 000 euros hors taxes, sans dispenser des principes de la commande publique ni autoriser l'achat d'activités de recherche et développement.
• La propriété intellectuelle et la structure porteuse du projet se décident en amont : traitées après la signature, elles se paient en dépendance technique.

Questions fréquentes

Qu'est-ce qu'un achat public innovant ?

L'achat public innovant désigne soit l'acquisition d'une solution nouvelle ou sensiblement améliorée qui existe déjà sur le marché ou est sur le point d'y être, soit la participation de l'acheteur au processus qui conduira à cette solution, par exemple par un marché de recherche et développement ou un partenariat d'innovation. La distinction n'est pas académique : elle détermine l'objet du contrat et la procédure applicable.

Comment démontrer le caractère innovant d'une solution ?

En l'absence de définition opérationnelle dans le Code, la pratique recourt à un faisceau d'indices : nouveauté ou amélioration sensible par rapport à l'état du marché, nouveauté du procédé de production ou de construction, de la méthode de commercialisation ou de l'organisation, dépôts de titres de propriété industrielle, travaux de recherche et développement conduits en amont, stade de maturité de la solution. La démonstration doit être tracée dans le dossier, car elle conditionne la régularité de la dispense de procédure.

Le marché innovant permet-il de financer des développements spécifiques ?

Non. Le marché innovant porte sur l'acquisition d'une solution qui existe. Une adaptation limitée au besoin de l'acheteur reste possible, mais des développements qui s'analyseraient en activités de recherche et développement au sens de l'article L. 2512-5 du Code de la commande publique sortent du champ de ce marché et appellent un autre montage.

Une jeune entreprise innovante bénéficie-t-elle encore d'une présomption d'innovation ?

Non. La phrase du second alinéa de l'article L. 2172-3 qui présumait innovantes toutes les prestations proposées par une jeune entreprise innovante, introduite par la loi de finances pour 2024, a été supprimée par l'article 15 de la loi n° 2025-391 du 30 avril 2025, par souci de conformité au droit de l'Union européenne. Le statut fiscal de l'entreprise peut constituer un indice, il ne tient pas lieu de démonstration.

Laurent Bidault, avocat associé fondateur de NOVLAW Avocats, intervient en droit de la commande publique et sur les projets d'innovation publique, en conseil comme en contentieux. Pour sécuriser la qualification d'un achat innovant, le choix d'un montage ou la rédaction d'un partenariat d'innovation, contactez notre équipe.