Qu’est-ce qu’un bail précaire dérogatoire ?

On entend généralement parler de « bail dérogatoire », « bail de courte durée », ou encore de « bail précaire » ou « convention d’occupation précaire ». En réalité, derrière tous ces termes se cachent des concepts juridiques distincts. Toutes ces expressions ont un point commun : il s’agit de désigner les cas dans lesquels les parties peuvent déroger à la durée légale minimum de 9 ans prévue pour le bail commercial.

Toutefois, le « bail dérogatoire » doit être distingué de la « convention d’occupation précaire », ce sont deux figures juridiques différentes. Précisons que la notion de « bail précaire dérogatoire » est impropre : il s’agit soit d’un bail dérogatoire, soit d’une convention d’occupation précaire.

Revenons sur ces définitions.

Le bail dérogatoire, aussi dénommé « bail de courte durée » est un contrat de location portant sur la location de locaux commerciaux, destinés à l’exercice d’une activité professionnelle, qu’il s’agisse d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

Les personnes pouvant bénéficier d’un bail dérogatoire sont les mêmes que celles pouvant conclure un bail commercial 3,6,9 classique. Jusqu’ici donc, pas de différence avec le statut des baux commerciaux.

Toutefois, le bail dérogatoire (bail de courte durée) déroge avec le statut des baux commerciaux en raison de sa durée, qui doit impérativement être inférieure à 9 ans.

Le bail précaire (bail de courte durée) ne peut être conclu pour une durée supérieure à 36 mois, soit 3 ans. C’est un point très important : en effet, dès que les parties dépassent cette durée, le bail est automatiquement requalifié en bail commercial. Le locataire pourra ainsi saisir le Juge pour obtenir son bail commercial (c’est-à-dire plus exactement, la requalification du bail dérogatoire en bail commercial).

Le bailleur et le locataire peuvent conclure plusieurs baux dérogatoires, de courte durée, de manière successive. Elles doivent simplement veiller à ce que la durée totale de ces baux dérogatoires successifs n’excède pas 3 ans.

Attention en revanche aux montages frauduleux consistant à immatriculer des sociétés différentes pour faire croire au changement juridique de locataire : la fraude pourrait être sanctionnée par un magistrat saisi du litige, et la succession de baux dérogatoires requalifiés en bail commercial classique, 3,6, 9.

Les avantages du bail dérogatoire diffèrent selon que l’on se place du point de vue du bailleur ou de celui du locataire.

Côté bailleur, le bail dérogatoire peut constituer un avantage si le bailleur souhaite « tester » son locataire, vérifier son sérieux et sa solvabilité avant de s’engager pour une durée plus longue.

Mais tout dépend du contexte : ainsi, lorsqu’il s’agit d’un local difficile à louer (mauvais emplacement, crise économique, etc.) il est conseillé au bailleur d’éviter le bail dérogatoire et de conclure immédiatement un bail 3,6,9, afin de bénéficier d’une certaine stabilité locative et d’éviter les conséquences d’une vacance locative à court terme.

Côté locataire, le bail dérogatoire, bail de courte durée, peut être avantageux si le locataire n’est pas certain de la rentabilité de son activité. Il souhaite tester son business model, découvrir le potentiel d’un nouvel emplacement : le bail dérogatoire, de courte durée, apparaît alors comme une protection pour ne pas être engagé sur une période trop longue.

Là encore, tout dépend du contexte : il est fortement déconseillé au locataire d’accepter de conclure un bail dérogatoire (de courte durée) si son installation implique des travaux importants : en effet, dans la mesure où le bailleur pourra mettre fin au bail après trois ans sans avoir à indemniser le locataire, ces investissements risquent d’être faits en pure perte, sans pouvoir être amortis comptablement.

C’est le corolaire des avantages vus plus haut.

Pour le bailleur, il est déconseillé de conclure un bail dérogatoire, bail de courte durée, s’il rencontre des difficultés pour louer son bail commercial (problèmes liés à l’emplacement, à la conjoncture économique, etc.). En ce cas, le bailleur aura intérêt à conclure immédiatement un bail commercial classique, pour jouir de stabilité et de durée dans ses revenus locatifs.

Côté locataire, si l’installation dans le local nécessite des investissements importants (pour installer une cuisine professionnelle, une chambre froide, des équipements sportifs, etc.) il est fortement déconseillé d’accepter un bail dérogatoire, bail de courte durée. En effet, en cas de refus de renouvellement par le bailleur, le locataire n’aura le droit à aucune indemnité pour les investissements qu’il aura faits.

Le bail dérogatoire ou bail courte durée est souvent appelé « bail précaire » ou « convention d’occupation précaire » : il s’agit toutefois d’un abus de langage prêtant à confusion, car le bail dérogatoire et la convention d’occupation précaire sont deux choses différentes.
La convention d’occupation précaire se caractérise, quelle que soit sa durée, par une occupation non soumise au statut des baux commerciaux, à condition qu’il existe un élément de précarité indépendant de la volonté des parties.

La convention d’occupation précaire est définie par l’article L. 145-5-1 du Code de commerce :
« N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ».

Deux conditions sont ainsi nécessaires pour conclure une convention d’occupation précaire :

Dans le cas de la convention d’occupation précaire, on ne parle pas de « loyer » car il ne s’agit pas d’un bail proprement dit, mais de « redevance ». Cette redevance doit donc être inférieure au prix du marché, « modique », nous dit la loi.

L’exemple typique est celui de l’immeuble frappé d’un arrêté de péril et qui doit être détruit prochainement : les circonstances exceptionnelles indépendantes de la volonté des parties, c’est l’arrêté indiquant la destruction prochaine de l’immeuble. On pourra donc conclure une convention d’occupation précaire pour permettre l’occupation d’un local, avant sa destruction.

On voit que la convention d’occupation précaire n’est pas définie par sa durée : il n’est pas nécessaire d’indiquer une durée inférieure à 3 ans. La convention prendra fin avec la survenance de l’élément justifiant la précarité réelle et objective, par exemple avec la destruction de l’immeuble frappé de péril.

En dehors de l’article L.145-5 du Code de commerce, le statut des baux commerciaux ne s’applique pas au bail dérogatoire.

Toutefois, dans la mesure où le bail pourrait être transformé en bail commercial classique (notamment si la durée excède 36 mois), il est conseillé de reprendre les mêmes clauses que celles d’un bail commercial 3,6,9 lors de la rédaction du bail dérogatoire. On fera ainsi notamment attention à la destination (activité autorisée dans les locaux) à la répartition du loyer et des charges, et aux clauses d’indexation du loyer s’il en existe.

Attention : le bail dérogatoire doit être écrit, à peine de validité.

Comme pour toute prise à bail, il est conseillé d’établir un état des lieux contradictoires lors de l’entrée dans les locaux par le locataire. L’état des lieux sera annexé au contrat de bail dérogatoire.

Les règles pour donner congé, le formalisme (lettre recommandée AR ? acte d’huissier ?) et le préavis minimum, sont fixés dans la convention de bail dérogatoire, selon les arrangements des parties. Si rien n’est prévu, le bail prendra fin à la date prévue par les parties.

Idem s’agissant du loyer, des modalités de paiement et des éventuelles clauses d’indexation : tout doit être prévu dans les clauses du bail dérogatoire. Il est par exemple tout à fait possible de convenir d’une clause recette dans le bail dérogatoire, pour indexer le loyer sur les résultats du commerçant.

Les charges enfin sont librement réparties par les parties. On veillera toutefois à respecter la règlementation prévue par la loi Pinel, rappelant que certaines charges ne peuvent, par leur nature, être répercutées sur le preneur. Il en est ainsi notamment :

Non, précisément dans la mesure où le bail dérogatoire, bail de courte durée, n’est pas un bail commercial, le locataire n’a pas le droit au versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement de bail par le bailleur.

Attention toutefois : si le bail dérogatoire se poursuit au-delà de 36 mois, il sera automatiquement requalifié en bail commercial et le locataire aura alors la possibilité d’exiger le règlement d’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement de bail commercial par le bailleur

La rédaction d’un bail dérogatoire, bail de courte durée, comporte des risques juridiques importants pour les parties : si le bail excède 3 ans, il risque d’être requalifié en bail commercial classique ouvrant droit au paiement d’une indemnité d’éviction par le locataire. Il est conseillé de prendre conseil auprès d’un avocat spécialisé en bail commercial avant de conclure un bail dérogatoire. Contactez-nous pour plus de renseignements.