Clause exonérant l’avocat rédacteur d’une cession de fonds de commerce : valable après une mise en garde claire (CA Douai, 17 mai 2018)

L’avocat rédacteur d’une cession de fonds de commerce peut-il s’exonérer de sa responsabilité lorsque le droit au bail est litigieux ? Oui, répond la cour d’appel de Douai dans un arrêt inédit du 17 mai 2018, que nous publions ci-dessous (anonymisé) : la décharge de responsabilité est valable dès lors que l’acte lui-même démontre que les parties ont été clairement informées du risque avant de s’engager.

Pour une vue d’ensemble du sujet, voir notre guide : Responsabilité de l’avocat dans une cession de fonds de commerce : obligations, fautes et recours.

L’essentiel de l’arrêt

• Principe : une clause de décharge de responsabilité au profit de l’avocat rédacteur n’est pas nulle, mais elle ne le dispense jamais de son devoir de conseil et de mise en garde.
• Application : l’acte décrivait précisément le bail expiré, le litige avec le bailleur, la procédure d’expulsion en cours et l’absence d’agrément du bailleur. L’acquéreur ayant signé en connaissance de cause, aucune faute n’est retenue et la décharge lui est opposable.
• Limite du devoir de conseil : l’opération n’étant ni illicite ni frauduleuse, l’avocat ne pouvait refuser de rédiger l’acte et n’avait pas à conseiller de renoncer à la cession.

Les faits : la cession d’une officine sans l’agrément du bailleur

Des pharmaciens exploitaient leur officine dans des locaux loués. Le bail commercial exigeait, pour toute cession du droit au bail, l’agrément préalable et écrit du bailleur ainsi qu’un acte authentique passé devant le notaire du bailleur. Le bail, expiré depuis 1997, se poursuivait par tacite reconduction ; son renouvellement faisait l’objet d’un litige, et le bailleur avait engagé un référé tendant à l’acquisition de la clause résolutoire et à l’expulsion.

En 2004, les pharmaciens cèdent leur fonds (820 000 €) à une SELARL en formation, dont l’un des cédants est associé. Une société d’avocats rédige, par actes sous seing privé, la promesse sous conditions suspensives puis l’acte constatant la cession définitive. Le bailleur n’est ni consulté ni présent.

En 2007, la cour d’appel de Douai déclare la cession du droit au bail inopposable au bailleur et ordonne l’expulsion de la SELARL, qui transfère son officine à une centaine de mètres. Elle recherche ensuite la responsabilité de la société d’avocats et réclame plus de 520 000 €.

Nota : l’arrêt date par erreur matérielle les actes de cession d’octobre 2014 ; il s’agit manifestement d’actes d’octobre 2004, l’expulsion ayant été ordonnée en 2007.

Le cadre : les obligations de l’avocat rédacteur d’acte

La cour rappelle que l’avocat rédacteur assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties (article 9 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 et article 7.2 du RIN). Lorsqu’il est rédacteur unique, il doit veiller à l’équilibre des intérêts en présence et conseiller les parties sur la portée et les conséquences de leurs engagements.

Elle ajoute trois précisions : les clauses encadrant le devoir de conseil ne sont pas forcément nulles ; une décharge de responsabilité ne dispense pas l’avocat de son obligation de conseil et de mise en garde ; et le devoir de conseil ne varie pas selon les compétences du client.

Une mise en garde écrite dans l’acte, claire et circonstanciée

La décision tient entièrement à la rédaction des actes. La promesse indiquait que le bail avait pris fin, que son renouvellement était litigieux, que l’acquéreur ne disposait pas d’un droit au bail tant que le renouvellement n’était pas obtenu, reproduisait la clause d’agrément et mettait à la charge du cédant la sollicitation de l’agrément.

L’acte de cession définitive allait plus loin : il retraçait chronologiquement la demande de renouvellement, les conditions posées par le bailleur, l’état des lieux judiciaire et l’assignation en référé aux fins d’expulsion. L’acquéreur y reconnaissait ne pas avoir sollicité l’agrément, en violation du bail. Ce n’est qu’ensuite que figurait la clause exonérant le rédacteur de toute responsabilité.

Pour la cour, l’avocat a ainsi prouvé avoir informé les parties de l’aléa pesant sur un élément essentiel du fonds. On ne peut lui reprocher que les parties aient, en connaissance de cause, maintenu leur volonté de conclure. La décharge, intervenue après cette double information, est jugée valable et opposable.

L’acte authentique exigé par le bail : pas de faute du rédacteur

L’acquéreur reprochait aussi à l’avocat de ne pas avoir réitéré la cession par acte authentique. La cour relève que cette forme n’est pas une condition de validité de la cession de fonds de commerce : elle était imposée par le bail. Les parties ayant choisi de ne pas solliciter l’agrément, préalable nécessaire, l’acte authentique était devenu sans objet.

Deux arrêts, une même ligne de partage

Cet arrêt complète celui rendu par la même cour le 10 octobre 2013, qui avait retenu la responsabilité d’un avocat rédacteur unique pour avoir mentionné un crédit-bail dans l’acte sans en régler le sort ni signaler la nécessité d’obtenir l’accord du crédit-bailleur (CA Douai, 10 oct. 2013). La différence tient à la preuve de l’information : en 2013, l’avocat ne démontrait pas avoir attiré l’attention des parties ; en 2018, l’acte lui-même décrivait le risque en détail. Une clause d’exonération seule n’aurait pas suffi.

Enseignements pratiques

• Pour le rédacteur : décrire dans l’acte la situation du bail (durée, renouvellement, procédures en cours, clauses d’agrément et de forme) et les conséquences concrètes pour l’acquéreur, avant toute clause de décharge.
• Pour l’acquéreur : le droit au bail est souvent l’élément essentiel du fonds. Faire de l’agrément du bailleur une condition suspensive et respecter la forme prévue au bail plutôt que signer une clause reconnaissant le risque.
• Pour le cédant : régulariser la situation du bail (renouvellement, agrément) avant de mettre le fonds en vente.

Sur la cession du droit au bail et le sort des contrats, voir aussi La vente de fonds de commerce : que deviennent les contrats en cours ?

Questions fréquentes

L’avocat rédacteur peut-il s’exonérer de sa responsabilité dans l’acte de cession ?

Une clause de décharge n’est pas nulle en soi, mais elle ne dispense pas l’avocat de son devoir de conseil et de mise en garde. Elle n’est opposable que si l’avocat a préalablement et clairement informé les parties du risque concerné.

L’avocat doit-il refuser de rédiger une cession de fonds de commerce avec un bail litigieux ?

Non. Selon l’arrêt, une telle opération n’est ni illicite ni frauduleuse : l’avocat ne peut refuser d’y prêter son concours et n’a pas à conseiller aux parties d’y renoncer, mais il doit les informer précisément des risques.

L’acte authentique est-il obligatoire pour céder un fonds de commerce ?

Non, la cession de fonds de commerce peut être conclue par acte sous seing privé. En revanche, le bail peut imposer un acte authentique pour la cession du droit au bail ; le non-respect de cette clause expose l’acquéreur à l’inopposabilité de la cession au bailleur.

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Texte intégral de l’arrêt (anonymisé)

Cour d’appel de Douai, chambre 2 section 2, 17 mai 2018, n° RG 16/04603, n° minute 18/192. Arrêt non publié dans les bases de jurisprudence, reproduit d’après la copie certifiée conforme délivrée par le greffe. Les noms des personnes physiques et morales, des avocats, des magistrats et du greffier, les numéros RCS ainsi que les adresses ont été occultés par nos soins. Les erreurs matérielles de l’original sont signalées par [sic].

République française
Au nom du peuple français

COUR D’APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 17/05/2018

N° de MINUTE : 18/192
N° RG : 16/04603

Jugement (N° 13/01138) rendu le 30 juin 2016 par le tribunal de grande instance de Douai

APPELANTE

SELARL Pharmacie X et associés prise en la personne de M. X ès qualités de gérant domicilié en cette qualité audit siège
ayant son siège social [adresse]
représentée par Me [...], avocat au barreau de Lille, substitué à l’audience par Me [...], avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SELAS J. prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
ayant son siège social [adresse]
représentée par Me [...], avocat au barreau de Lille, substitué à l’audience par Me [...], avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
[...], président de chambre
[...], conseiller
[...], conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : [...]

DÉBATS à l’audience publique du 22 février 2018 de l’affaire par [...]
Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 17 mai 2018 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par [...], président et [...], greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 janvier 2018

Suivant acte authentique du 2 juin 1980, M. A. et son épouse, Mme [...] ont consenti un bail commercial à M. B. et son épouse Mme [...] (les époux B.) sur un immeuble à usage d’officine de pharmacie situé [adresse] pour une durée de 9 années à compter du 1er septembre 1979.

L’acte stipule en son article 9 que la cession du bail par les preneurs ne pourra pas intervenir « sans le consentement exprès et par écrit des bailleurs, si ce n’est à son successeur, personne physique, dans le même commerce, après avoir sollicité son agrément préalable et en restant garant et solidairement responsable avec son cessionnaire pour le paiement des loyers et l’exécution des charges et conditions du bail. Ladite cession de fonds de commerce et de droit au bail devant être faites par acte authentique devant le notaire des bailleurs en leur présence ou représentation. »

Par acte notarié daté des 28 septembre 1988 et 13 octobre 1988, ledit bail a été renouvelé à compter du 1er septembre 1988.

Suivant acte sous-seing-privé du 1er octobre 2014 [sic], les époux B. ont cédé leur fonds de commerce de pharmacie à la « SELARL P. », société en cours de formation représentée par ses deux associés Mme B. et M. X pour un prix de 820 000 euros, le transfert de propriété étant différé au jour de la réalisation des conditions suspensives stipulées en faveur de la « SELARL P. », à savoir au jour de l’obtention de l’enregistrement d’une déclaration obligatoire à la préfecture et de son inscription au tableau de l’ordre.

Suivant acte sous seing privé du 26 octobre 2004, les époux B. et la SELARL « Pharmacie P. » (RCS [...]) représentée par son gérant M. X, ont régularisé un « acte constatant la réalisation de la condition suspensive réglementaire et de la cession définitive du fonds d’officine de pharmacie ». Sont également intervenus à l’acte en qualité de prêteur : [établissement bancaire], et en qualité de cautions : les époux B. et M. X.

Au décès de son épouse, M. A., en sa qualité de bailleur, a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Béthune aux fins de lui voir déclarer inopposable la cession du droit au bail et obtenir l’expulsion de la SELARL « Pharmacie P. ».

Par arrêt du 11 septembre 2007, la Cour d’appel de Douai a infirmé l’ordonnance du 22 décembre 2006 du juge des référés du tribunal de grande instance de Béthune laquelle avait rejeté les prétentions du bailleur, et a :
- dit que la cession du droit au bail était intervenue sans l’agrément du bailleur,
- déclaré celle-ci inopposable à ce dernier,
- dit que la SELARL « Pharmacie P. » était occupante sans droit ni titre des locaux appartenant à M. A.,
- ordonné l’expulsion de celle-ci dans le délai de trois mois à compter de la signification de l’arrêt, au besoin, avec l’aide de la force publique,
- condamné la SELARL « Pharmacie P. » à payer à M. A. :
- une indemnité d’occupation d’un montant de 2 000 euros par mois jusqu’à complète libération des lieux,
- 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
- les dépens de première instance et d’appel, avec pour ces derniers, droit de recouvrement direct au profit de l’avoué mandaté par M. A.

La Cour d’appel motive sa décision en retenant que « l’apport du fonds de commerce en société d’exploitation en commun, qui équivaut à une cession du droit au bail, a été faite sans l’information officielle et sans le consentement exprès du bailleur, et n’a pas été passé par acte notarié en sa présence ». « Ces irrégularité graves, conduisant à une éviction totale du bailleur nonobstant les dispositions contractuelles pourtant claires [de l’article 9 du bail], entraînent nécessairement et de plein droit l’inopposabilité de la cession au bailleur et conduisent à constater que c’est sans droit ni titre que la SELARL Pharmacie P. occupe les lieux loués ».

Par acte d’huissier du 14 juin 2013, la SELARL Pharmacie X et associés (RCS [...]), représentée par son gérant M. X, exerçant sous l’enseigne « Pharmacie P. », a fait assigner la SELAS J., société d’avocats, devant le tribunal de grande instance de Douai aux fins de voir engager sa responsabilité civile professionnelle en sa qualité de rédacteur de l’acte de cession du fonds de commerce de pharmacie et obtenir réparation de ses préjudices.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 30 juin 2016, le tribunal de grande instance de Douai a :
- débouté la SELARL Pharmacie X de ses prétentions,
- débouté la SELAS J. de sa demande en réparation pour procédure abusive,
- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- condamné la SELARL Pharmacie X, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SELAS J. la somme de 1.500 euros au titre de ses frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;
- condamné la SELARL Pharmacie X, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens de l’instance ;
- dit n’y avoir lieu au prononcé de l’exécution provisoire.

Par déclaration en date du 20 juillet 2016, la SELARL Pharmacie X et associés a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS :

Par conclusions signifiée par voie électronique en date du 31 janvier 2017, la SELARL Pharmacie X et associés demande à la cour de :
- recevoir la concluante en son appel, le dire bien fondé.
- au visa des articles 1147 et suivants du Code Civil, du bail commercial en date du 31 août 1988, de l’acte de cession de fonds de commerce du 1er octobre 2004, de l’arrêt de la Cour d’appel de Douai du 11 septembre 2007 devenu définitif,
- constater, dire et juger que la SELAS J. a commis une faute grave et substantielle dans l’exécution de sa mission d’assistance et de rédaction d’acte pour les raisons sus énoncées.
- condamner la SELAS J. à lui payer la somme de 522 009,85 euros TTC à titre de dommages et intérêts.
- à titre subsidiaire, avant dire droit,
- désigner tel expert qu’il plaira à la Cour et aux frais avancés de la défenderesse avec pour mission de déterminer l’ensemble des préjudices subis du fait de son expulsion des locaux
- condamner la SELAS J. à lui payer la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la SELAS J. aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel.
- débouter la SELAS J. de ses demandes, fins et conclusions.

Elle fait valoir que :
- la motivation du tribunal expose singulièrement que l’obligation d’information et de mise en garde à laquelle sont astreints les professionnels du droit ne se limiterait qu’aux opérations illicites ou frauduleuses.
- l’avocat comme tout rédacteur engage sa responsabilité civile lorsqu’il rédige un acte de cession de bail sans faire intervenir le bailleur, alors qu’un agrément à la cession était nécessaire,
- l’acte de cession rédigée par la SELAS J. s’est révélé totalement inefficace.

Elle estime que :
- la clause insérée dans l’acte de cession méconnaît l’obligation principale de l’avocat qui est d’assurer l’efficacité erga omnes de ses actes, et non l’information des parties sur l’inutilité de ce dernier, le rédacteur ne pouvait invoquer avoir prévu l’aléa,
- le droit au bail est l’élément majeur et essentiel du fonds de commerce car sans lui l’opération envisagée se trouvait dépourvue de tout intérêt et les pièces produites démontrent que l’intimée n’estimait pas que la cession de fonds de commerce ne comprenait pas le droit au bail.
- l’acte n’était pas conforme aux prévisions des parties, souhaitant obtenir le plus vite possible l’exploitation de l’officine de [...], le prix de 820 000 euros ne pouvant correspondre à un fonds de commerce dépourvu de tout local pour exploiter,
- une faute est bien constituée puisque l’acte indique expressément que l’objet de la vente comprend le droit au bail alors que manifestement tel n’est pas le cas,
- l’acte de cession n’aurait jamais dû être signé, l’obtention de l’agrément étant une condition suspensive qui n’a jamais été obtenue.

Elle souligne que :
- le tribunal ne pouvait estimer que l’absence de respect de la formalité de l’acte authentique importait peu, puisque la violation de cette exigence ne peut être considérée comme dénuée de toute conséquence.
- considérer certain que le bailleur n’aurait jamais donné son agrément à la cession est purement subjectif et étayé par aucune pièce.

Elle soutient avoir du faire d’importantes acquisitions pour permettre d’obtenir l’ensemble des équipements nécessaires et indispensable à l’exploitation d’une officine de pharmacie, afin de ne pas perdre de plus le bénéfice de la licence d’exploitation.

Par conclusions récapitulatives en date du 3 juillet 2017, la SELAS J. demande à la cour de :
- rejeter toutes prétentions, fins et conclusions de la SELARL Pharmacie X et associés, l’en débouter,
- vu les dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile et 1382 du code civil devenu l’article 1240 du code civil,
- condamner la SELARL Pharmacie X et associés à verser à la SELAS J. la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
- la condamner à verser à la SELAS J. la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux entiers frais et dépens de l’instance.

Elle rappelle que Mme B., vendeur du fonds de commerce est également associée de la Pharmacie P., acquéreur du fonds litigieux.

Elle fait valoir :
- l’acquéreur était informé de l’absence d’autorisation de bailleur dans l’acte de cession de fonds de commerce sous conditions suspensives, des litiges existants, et de l’absence d’obtention de l’autorisation du bailleur le jour de la signature,
- le comportement de l’acquéreur a concouru à son dommage, puisqu’elle a régularisé en parfaite connaissance de cause l’acte de cession du fonds d’officine.
- la cession de fonds de commerce sans droit au bail n’étant pas une opération illicite ou frauduleuse, la SELAS J. n’était pas tenue de conseiller les associés et le représentant de la SELARL de renoncer à cette opération,
- la deuxième faute, tenant en l’absence de régularisation en la forme authentique n’est pas plus constituée, puisqu’au vu du contexte, les premiers juges ont pu estimer non nécessaire la régularisation par acte authentique, forme nécessaire que pour régulariser la cession comportant l’agrément du bailleur,
- il est acquis que l’agrément du bailleur n’aurait manifestement pas été recueilli compte tenu de la procédure en expulsion initiée.

Elle estime que :
- la preuve du préjudice n’est pas établie, les documents émanant de la société elle même,
- la situation juridique du contrat de bail était manifestement précaire lors de la cession du fonds de pharmacie,
- le préjudice s’analyse en une perte de chance d’avoir pu rester dans les locaux loués et de ne pas avoir été dans l’obligation de retrouver un nouveau local et de déménager, la chance de rester dans les locaux n’étant nullement démontrée,
- le préjudice est nécessairement constitué par la perte de chiffres d’affaires générées par l’expulsion ou par une baisse de marge constatée à la suite du transfert, étant précisé qu’ici, la délocalisation a eu lieu du [...] au [...] de la même rue.
- les pièces démontrent que la SELARL Pharmacie avait organisée son déménagement de longue date et n’a eu aucune perte et aucune difficulté d’exploitation en lien avec une quelconque urgence née du déménagement,

Elle souligne que la SELARL Pharmacie X a fait choix d’assumer les conséquences afférentes à l’absence d’intervention du bailleur et a surtout entendu décharger la SELAS J. de toute responsabilité quant aux conséquences.

MOTIVATION :

- Sur la responsabilité de la SELAS J. :

En vertu des dispositions de l’article 1147 ancien du code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La responsabilité de l’avocat est ici recherchée en sa qualité de rédacteur d’acte, l’article 9 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat imposant que « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties. Il refuse de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleux. Sauf s’il en est déchargé par les parties, il est tenu de procéder aux formalités légales ou réglementaires requises par l’acte qu’il rédige et de demander le versement préalable des fonds nécessaires. »

Ces obligations visant à assurer la validité et la pleine efficacité des actes est reprise dans l’article 7.2 du Règlement Intérieur National.

Il s’en déduit que l’avocat, a ainsi l’obligation d’assurer la conformité de l’acte au droit applicable mais également celle de valider la capacité les parties à contracter.

Le rédacteur d’actes est tenu de prendre toutes dispositions utiles pour assurer l’efficacité des actes qu’il instrumente eu égard aux buts poursuivis par les parties.
Il doit informer son client des différentes exigences qui conditionnent la validité de l’acte qu’il envisage de conclure et vérifier qu’elles sont satisfaites.

Dans l’hypothèse d’un avocat unique rédacteur d’acte, ce dernier doit donc veiller à l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et prendre l’initiative de conseiller les parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment juridiques et fiscales, des engagements souscrits de part et d’autre ainsi que sur les conséquences de l’opération projetée.

Les clauses définissant les contours des obligations de conseil ne sont pas forcément nulles, la décharge de responsabilité stipulée en faveur d’un avocat rédacteur d’acte ne le dispensant toutefois aucunement de son obligation de conseil et de mise en garde.

Il ne peut exister de dispense de ce devoir de conseil en fonction des compétences et des connaissances du client.

Conformément au droit commun, la preuve de la faute incombe au demandeur, la faute s’appréciant in abstracto.

* * *

Dans le cadre d’un acte sous seing privé en date du 1er octobre 2014 [sic], les époux B. et la société Pharmacie P., en cours d’immatriculation ont régularisé une promesse synallagmatique de cession de fonds de commerce sous conditions suspensives.

Il est expressément stipulée, dans une section consacrée au bail que : « le bail a pris fin le 31 août 1997 et son renouvellement n’est pas encore intervenu en raison d’un désaccord entre le propriétaire et le vendeur (époux B.) sur la fixation du nouveau loyer et des travaux de réfection au sein de l’immeuble. Le ‘vendeur’ a accepté la réfection des travaux de même que le montant du loyer proposé par le propriétaire. Sur le plan juridique, ledit bail commercial se poursuit donc depuis le 1er septembre 1997, par tacite reconduction pour une durée indéterminée. L’‘acquéreur’ reconnaît être parfaitement informé d’une part, de la présente situation juridique afférente à ce bail qui ne lui confère pas l’existence d’un droit au bail tant que le renouvellement du bail ne sera pas réalisé et, d’autre part, du litige encore pendant entre ‘le vendeur’ et le propriétaire de l’immeuble. Dans ces conditions ‘l’acquéreur’ dispense expressément le rédacteur des présentes d’énoncer les autres dispositions du bail qu’il déclare parfaitement connaître consécutivement à la transmission d’une copie de ce bail. Les parties rappellent que le bail commercial en cause stipule que ‘le preneur ne pourra céder son droit au présent bail sans le consentement exprès et par écrit des bailleurs, si ce n’est à son successeur, personne physique dans le même commerce, après avoir sollicité son agrément préalable en restant garant et solidairement responsable avec son cessionnaire pour le paiement des loyers et l’exécutions des charges et conditions du bail’. A cet effet le ‘vendeur’ s’oblige dès la signature des présentes, conformément au bail en question, à solliciter l’agrément du propriétaire des locaux ».

Il résulte d’ores et déjà de ces dispositions, que l’avocat rédacteur avait souligné, dans le cadre de ce premier acte, le caractère litigieux du bail et avait acté la charge pesant sur le vendeur, ancien locataire de solliciter l’agrément du propriétaire des locaux pour la validité de ladite cession.

Par un acte sous seing privé du 26 octobre 2014 [sic], les mêmes parties ont constaté la levée des conditions suspensives et procédé à la réitération de la cession de fonds de commerce.

Dans cet autre acte, il est expressément stipulé, dans un paragraphe intitulé : « bail des locaux » que : le bail « a pris fin le 31 août 1997, n’a pas encore été, à ce jour, renouvelé en raison d’un différent opposant le propriétaire... et les locataires. A l’égard des procédures en cours, il convient de spécifier :
- que M. et Mme B. ont demandé le renouvellement du bail commercial en cours le 20 février 2004....
- que par ministère d’huissier en date du 23 avril 2004, le propriétaire a subordonné le renouvellement dudit bail d’une part, à une augmentation du loyer....d’autre part, à la réalisation de travaux dans le mois de l’acte.....de même que la constitution d’un dépôt de garantie
- qu’une requête ... a été introduite par le propriétaire des locaux pour dresser un état des lieux aux fins de constater ou non si la remise en état de lieux a été effectivement réalisée ;
- qu’une ordonnance en date du 27 mai 2004 a donné droit à cette requête ;
- qu’un état des lieux a été réalisé le 12 juillet 2004 aux fins de vérifier si la réalisation des travaux conditionnant le renouvellement du bail a été effectivement réalisée ;
- qu’une assignation en référé, en date du 27 août 2004, a été délivrée par le propriétaire des locaux à M. et Mme B. afin, en raison du non respect de la réalisation des travaux dans le délai signifié par le propriétaire, de procéder à l’application de la clause résolutoire et ce faisant, de procéder à l’expulsion du locataire,
En conséquence, l’‘acquéreur’ a donc été dûment averti par le rédacteur des présentes, qu’en l’absence de renouvellement du bail commercial en cause et en raison du litige l’opposant au propriétaire, il ne dispose pas du droit au bail consécutif d’un des éléments composant le fonds de commerce, objet de la présente vente.
De plus, l’‘acquéreur’ reconnaît également que, conformément au bail expiré, il n’a pas sollicité l’agrément au préalable du propriétaire des locaux, ne respectant pas une clause dudit bail.
Dans ces conditions, l’acquéreur exonère le rédacteur des présentes de toute responsabilité quant aux conséquences qui résulteraient du non renouvellement du bail en cause et de son absence d’agrément par le bailleur ».

Tant dans le premier acte que dans ce second, l’avocat rédacteur a pris soin également d’exposer les difficultés nées du litige opposant le propriétaire des locaux aux cédants.

Sont ainsi dans ce second acte clairement décrites l’absence de renouvellement du bail au moment de l’opération et l’existence d’une procédure en cours visant à ordonner l’expulsion des locataires des lieux.

Les stipulations de l’acte de cession portent, de manière claire et apparente un avertissement des parties, et notamment de l’acquéreur sur le non renouvellement du bail commercial en cause.

D’ailleurs, dans le cadre de cet avertissement, l’avocat rédacteur a même présenté une situation plus critique à l’acquéreur que celle existant à l’époque, concluant expressément que l’acquéreur « ne dispose pas du droit au bail consécutif d’un des éléments composant le fonds de commerce, objet de la présente vente. »

Or, lors de la levée des conditions suspensives, le bail existait encore puisque la non obtention du renouvellement du bail ne signifie pas automatiquement l’inexistence de tout bail et la procédure de résiliation ou d’expulsion n’était pas aboutie.

Par cette clause, l’avocat rédacteur d’acte justifie avoir expressément informé les associés, Mme B. et M. X, représentant de la société, et la SELARL Pharmacie X de l’aléa existant sur un des éléments essentiels de la cession de fonds de commerce.

Il a par ailleurs également pris la peine de rappeler l’importance d’obtenir l’agrément du bailleur, conformément aux dispositions du bail expiré.

Alors même que dans le premier acte les parties avaient dispensé l’avocat de toutes diligences sur ce point et fait leur affaire personnelle de l’obtention de cet agrément, l’avocat acte que l’acquéreur reconnaît ne pas avoir sollicité l’agrément et rappelle l’infraction commise aux dispositions conventionnelles, les parties « ne respectant pas une clause du bail ».

S’il appartient au rédacteur d’acte de prendre toutes dispositions utiles pour assurer l’efficacité des actes qu’il instrumente eu égard aux buts poursuivis par les parties, il ne peut lui être reproché, après avoir clairement informé les parties des difficultés de l’opération, des risques encourus et des conséquences possibles, que ces dernières aient en connaissance de cause maintenu leur volonté de conclure l’acte, malgré cet avertissement.

Tel est le cas en l’espèce, la société Pharmacie X ne pouvant soutenir ne pas avoir souscrit l’acte de cession en connaissance de cause, notamment du profond aléa pesant sur la possibilité de se maintenir dans le local et d’obtenir avec certitude un bail, au vu des mentions contenues dans la clause précitée.

La cession de fonds de commerce comportant un bail litigieux n’étant ni illicite ni frauduleuse, l’avocat rédacteur ne pouvait refuser de participer à la rédaction de l’acte. Il n’était pas non plus tenu de conseiller aux associés et représentant de la SELARL de renoncer à cette opération.

Ainsi, aucun manquement au devoir de conseil ou de mise en garde n’est établi sur ce point.

Or, ce n’est qu’après avoir procédé à cette double information, que l’avocat a ensuite envisagé une exonération « de toute responsabilité par l’acquéreur quant aux conséquences qui résulteraient du non renouvellement du bail en cause et de son absence d’agrément par le bailleur ».

Au vu du respect par l’avocat rédacteur de son devoir de conseil et d’information à l’égard tant du cédant que du cessionnaire, cette décharge de responsabilité est parfaitement valable et opposable à la SELARL Pharmacie X.

Au surplus, la SELARL Pharmacie X ne peut raisonnablement être suivie lorsqu’elle affirme, que quand bien même l’acquéreur aurait été suffisamment averti par le rédacteur de l’acte, il appartenait à ce dernier de ne pas l’engager dans une cession qui était nécessairement vouée à l’échec, alors même que ladite cession de fonds de commerce n’a jamais été remise en cause et qu’elle a pu se maintenir dans les locaux initiaux jusqu’au transfert de son fonds au [adresse], soit à 100 m du local litigieux, jusqu’au 15 octobre 2008, disposant en outre définitivement de l’ensemble des autres éléments du fonds de commerce (clientèle, investissement, stock...).

Enfin, s’agissant de la réitération en la forme authentique de la cession de fonds de commerce, cette formalité, qui n’est aucunement une condition de validité de la cession de fonds de commerce est imposée non par les actes rédigés par la SELAS J., mais par le contrat de bail souscrit par le locataire-cédant et le bailleur.

Or, les parties, alors même que l’avocat rédacteur avait attiré leur attention, lors du premier acte comme du second la nécessité de recueillir l’agrément du bailleur, ont fait choix de ne pas consulter ce dernier et ont reconnu ne pas avoir demandé son agrément, rendant par là même la formalité de l’acte authentique sans objet, puisque la condition préalable de l’agrément du bailleur n’avait pas été respectée.

En conséquence, le non-respect de la forme authentique n’est pas constitutif d’une faute commise par la SELAS J., mais la conséquence des choix des associés et représentant de la SELARL Pharmacie X, qui se sont dispensés de la recherche de l’agrément du bailleur, alors même qu’elle avait été informée de l’importance de cette formalité et des conséquences d’un manquement à cette obligation.

Aucun manquement au devoir de conseil et d’information n’étant établi et aucune faute caractérisée à l’encontre de la SELAS J., c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que cette dernière ne saurait voir sa responsabilité engagée. La décision de première instance doit donc être confirmée en toutes ses dispositions.

- Sur la demande reconventionnelle de la SELAS J. :

En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et nécessite que soit caractérisée une faute faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice pour que puissent être octroyés des dommages et intérêts à titre de réparation.

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

L’article 546 du code de procédure civile dispose que le droit d’appel est un droit qui appartient à toute partie qui y a intérêt, sous réserve toutefois de l’abus. Le fait d’intenter une action ou d’opposer des moyens de défense à une demande n’est pas en soi générateur de responsabilité et la succombance du plaideur ne caractérise pas sa faute.

En l’espèce, la société J. sollicite l’octroi de 5000 euros de dommages et intérêts, pour procédure vexatoire et abusive, se contentant d’affirmer le caractère malveillant de l’action diligentée par la SARL X et associés, sans le démontrer.
Le seul fait que les actes puissent reprendre clairement une exonération de responsabilité ne peut conduire à établir une action malveillante et vexatoire.

Aucun des moyens allégués n’est susceptible de caractériser un abus de droit et n’est d’ailleurs étayé par de quelconques éléments objectifs.

En conséquence, la demande de dommages et intérêts de ce chef sera rejetée, et la décision de première instance confirmée sur ce point.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la SELARL Pharmacie X & associés succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens.

Les chefs de la décision de première instance relatifs aux dépens et à l’indemnité procédurale seront donc confirmés.

Le sens du présent arrêt impose de condamner la SELARL Pharmacie X & associés à payer à la SELAS J. la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Douai en date du 30 juin 2016 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SELARL Pharmacie X & associés à payer à la SELAS J. la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LA CONDAMNE aux dépens d’appel.

Le Greffier [...] — Le Président [...]