Modèle de garantie d'actif et de passif (cession de parts ou d'actions)

CONVENTION DE GARANTIE D'ACTIF ET DE PASSIF

ENTRE LES SOUSSIGNÉS :

[Monsieur / Madame] [nom, prénoms], né(e) le [date] à [lieu], demeurant [adresse], [régime matrimonial],
[ou : La société [dénomination], [forme] au capital de [montant] euros, immatriculée au RCS de [ville] sous le numéro [SIREN], dont le siège social est situé [adresse], représentée par [nom], [qualité]],
Ci-après le « Garant » ou le « Cédant » [en cas de pluralité : les « Garants », tenus [solidairement / conjointement, chacun à proportion des titres cédés]],

D'une part,

ET

La société [dénomination], [forme] au capital de [montant] euros, immatriculée au RCS de [ville] sous le numéro [SIREN], dont le siège social est situé [adresse], représentée par [nom], [qualité] [ou : Monsieur / Madame […]],
Ci-après le « Bénéficiaire » ou le « Cessionnaire »,

D'autre part,

EN PRÉSENCE DE :

La société [dénomination], [forme] au capital de [montant] euros, immatriculée au RCS de [ville] sous le numéro [SIREN], dont le siège social est situé [adresse], représentée par [nom], [qualité],
Ci-après la « Société ».

Ci-après ensemble les « Parties ».

IL EST PRÉALABLEMENT EXPOSÉ CE QUI SUIT :

1. Le capital de la Société s'élève à [montant] euros, divisé en [nombre] parts sociales de [montant] euros de valeur nominale chacune, intégralement libérées. La Société a pour activité [activité]. Son exercice social court du [date] au [date].

2. Aux termes d'un acte de cession en date du [date] (l'« Acte de Cession »), le Garant a cédé au Bénéficiaire [nombre] parts sociales, représentant [100] % du capital et des droits de vote de la Société (les « Titres »), moyennant le prix de [montant en lettres] euros ([montant] €) (le « Prix »).

3. Le Prix a été déterminé au vu des Comptes de Référence définis ci-après et des informations communiquées par le Garant, dont la liste figure en Annexe 2 (la « Data Room »).

4. Le Bénéficiaire n'aurait pas acquis les Titres, ou ne les aurait pas acquis pour ce Prix, sans les déclarations et la garantie du Garant objet des présentes, qui constituent une condition essentielle et déterminante de la Cession. La présente convention est annexée à l'Acte de Cession, dont elle fait partie intégrante.

CECI EXPOSÉ, IL A ÉTÉ CONVENU CE QUI SUIT :

ARTICLE 1 – DÉFINITIONS

• Comptes de Référence : [les comptes annuels de la Société de l'exercice clos le [date] / la situation comptable intermédiaire arrêtée au [date]], figurant en Annexe 3.
• Date de Référence : la date d'arrêté des Comptes de Référence.
• Date de Réalisation : la date du transfert de propriété des Titres au Bénéficiaire.
• Passif : toute dette, charge, obligation ou engagement de la Société, certain ou probable, de nature légale, réglementaire ou contractuelle, provoquant une sortie de ressources sans contrepartie au moins équivalente.
• Préjudice : toute perte, dette, charge, coût, amende ou pénalité subi par la Société ou le Bénéficiaire, y compris les frais raisonnables de conseil et de procédure, dans les conditions de l'article 4.

ARTICLE 2 – DÉCLARATIONS DU GARANT

Le Garant déclare et garantit au Bénéficiaire que les déclarations suivantes sont exactes et complètes à la date des présentes et à la Date de Réalisation, sous réserve des seuls faits expressément décrits en Annexe 4 (les « Informations Communiquées »).

2.1 Capacité et Titres. Le Garant a la pleine capacité de céder les Titres. Les Titres ont été valablement émis et sont entièrement libérés. Ils sont libres de tout nantissement, sûreté, saisie, option, promesse, droit de préemption ou restriction quelconque, et ne font l'objet d'aucune contestation, notamment sur leur propriété ou leur démembrement. La Société n'a émis aucune autre valeur mobilière ni consenti aucun droit donnant accès à son capital. [Les salariés ont été informés de la Cession conformément à l'article L. 23-10-1 du code de commerce le [date], et [chacun a déclaré ne pas vouloir présenter d'offre / le délai d'un mois est expiré].]

2.2 Société. La Société est régulièrement constituée et immatriculée, et fonctionne conformément à ses statuts et à la loi. Son extrait Kbis est exact et à jour. Les registres légaux et les procès-verbaux des décisions collectives sont régulièrement tenus. Toutes les formalités de publicité ont été accomplies. La Société ne détient aucune participation [, à l'exception de […]] et n'a pas d'établissement secondaire [, à l'exception de […]]. Elle est gérée par ses seuls dirigeants de droit.

2.3 Comptes. Les Comptes de Référence sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la Société. Ils ont été établis selon les principes comptables français, avec les mêmes méthodes que les exercices antérieurs. Les actifs existent, appartiennent à la Société et sont correctement évalués. Toutes les dettes, provisions et engagements hors bilan qui devaient y figurer y sont inscrits. Les capitaux propres ne sont pas devenus inférieurs à la moitié du capital social.

2.4 Gestion depuis la Date de Référence. Depuis la Date de Référence, la Société a été gérée normalement et prudemment. En particulier, sans l'accord préalable écrit du Bénéficiaire : aucune distribution n'a été décidée ou versée ; aucune modification du capital n'est intervenue ; aucune embauche, augmentation de rémunération ou modification significative d'un contrat de travail ou du mandat d'un dirigeant n'a eu lieu ; aucun contrat engageant la Société au-delà de [montant] euros ou de [durée] n'a été conclu, modifié ou résilié ; aucun actif significatif n'a été cédé ou nanti ; aucun investissement supérieur à [montant] euros n'a été engagé ; aucun emprunt n'a été souscrit ; aucun client ou fournisseur significatif n'a cessé ou annoncé cesser ses relations avec la Société.

2.5 Fiscalité et cotisations sociales. La Société a souscrit dans les délais toutes ses déclarations fiscales et sociales, et a payé à leur échéance, ou provisionné dans les Comptes de Référence, tous impôts, taxes, droits et cotisations. Elle ne fait l'objet d'aucun contrôle en cours ou annoncé. Elle n'a bénéficié d'aucun avantage fiscal ou social indu, et la Cession ne lui fait perdre aucun avantage.

2.6 Personnel. La liste des salariés (fonction, ancienneté, rémunération, nature du contrat) figure en Annexe 5. Les contrats de travail et les pratiques de la Société sont conformes à la loi et à la convention collective [intitulé et IDCC]. Toutes les rémunérations, heures supplémentaires, congés et cotisations ont été payés ou provisionnés. Aucun contrat ne prévoit d'indemnité de rupture supérieure aux minima légaux ou conventionnels. Aucun litige, réclamation, procédure de licenciement ou rupture conventionnelle n'est en cours ou ne menace. La Société n'a jamais eu recours au travail dissimulé ni au prêt illicite de main-d'œuvre.

2.7 Contrats. Les contrats significatifs figurent en Annexe 6. Ils ont été conclus à des conditions normales et sont régulièrement exécutés. Aucun ne comporte de clause de changement de contrôle permettant au cocontractant de le résilier ou de le modifier du fait de la Cession [, à l'exception de […], pour lesquels l'accord du cocontractant a été obtenu]. La Société n'a consenti aucune caution, aval ou garantie au profit de tiers.

2.8 Locaux. La Société exerce son activité dans des locaux situés [adresse], en vertu [d'un bail commercial du [date] / d'un titre de propriété / d'une convention de domiciliation]. Elle est à jour de ses loyers et charges, et aucune procédure de résiliation, de non-renouvellement ou de révision n'est en cours.

2.9 Autorisations et conformité. La Société détient toutes les autorisations, agréments, cartes et déclarations nécessaires à son activité [préciser : agrément, licence, carte professionnelle…], qui sont en vigueur et ne sont pas remis en cause par la Cession. Elle respecte la réglementation applicable, notamment en matière d'hygiène, de sécurité, d'environnement, de protection des consommateurs et de protection des données personnelles.

2.10 Propriété intellectuelle. La Société est titulaire ou dispose valablement des droits sur les marques, noms de domaine, logiciels et autres droits listés en Annexe 7. Ces droits ne font l'objet d'aucune contestation, et leur exploitation ne porte pas atteinte aux droits de tiers.

2.11 Litiges. La Société n'est partie à aucun litige, procédure ou réclamation, et le Garant n'a connaissance d'aucun fait susceptible d'en provoquer [, à l'exception de ceux listés en Annexe 4].

2.12 Assurances. La Société est assurée de manière suffisante pour les risques liés à son activité et à ses biens. Elle est à jour de ses primes, et aucun sinistre significatif n'est en cours.

2.13 Difficultés. La Société n'est pas en cessation des paiements et ne fait ni n'a fait l'objet d'une procédure de prévention, de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

2.14 Sincérité de l'information. Les informations communiquées au Bénéficiaire et listées en Annexe 2 sont exactes et complètes. Le Garant n'a omis aucun fait dont la connaissance aurait été de nature à modifier l'appréciation du Bénéficiaire sur la Société.

ARTICLE 3 – OBJET DE LA GARANTIE

Le Garant s'engage à indemniser, dans les conditions et limites ci-après, tout Préjudice ayant sa cause ou son origine dans un fait antérieur à la Date de Réalisation et résultant :

• de toute inexactitude ou omission dans les déclarations de l'article 2 ;
• de tout Passif non comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans les Comptes de Référence, dont la cause ou l'origine est antérieure à la Date de Référence ;
• de toute surestimation, inexistence ou perte de valeur d'un élément d'actif inscrit dans les Comptes de Référence, dont la cause ou l'origine est antérieure à la Date de Référence ;
• de tout Passif né entre la Date de Référence et la Date de Réalisation en dehors de la gestion courante de la Société.

La connaissance que le Bénéficiaire a pu avoir d'un fait, notamment à l'occasion de ses audits, ne limite pas la Garantie, sauf pour les faits expressément décrits en Annexe 4.

ARTICLE 4 – CALCUL DE L'INDEMNISATION

• Les Passifs et surestimations d'actif sont évalués selon les méthodes comptables appliquées pour les Comptes de Référence, pour leur montant net de toute TVA récupérable, augmenté des intérêts, majorations et pénalités ainsi que des frais raisonnables de défense.
• Le Préjudice est diminué : (i) des indemnités d'assurance effectivement perçues ; (ii) de toute économie d'impôt effectivement réalisée par la Société du fait du Préjudice ; (iii) des provisions déjà constituées dans les Comptes de Référence pour le même risque.
• Les redressements fiscaux qui ne constituent qu'un décalage dans le temps (par exemple la réintégration d'une charge déductible sur un exercice ultérieur) ne sont pris en compte que pour les intérêts de retard et les pénalités.
• Les créances clients inscrites dans les Comptes de Référence et non recouvrées au [date], malgré des diligences de recouvrement, sont prises en compte pour leur valeur nette ; leur recouvrement ultérieur donnera lieu à restitution au Garant.
• [Option : Les accroissements d'actif ou diminutions de passif constatés par rapport aux Comptes de Référence et ayant une cause antérieure à la Date de Référence se compensent avec les Préjudices.]
• Lorsque le Préjudice ne se traduit pas dans les comptes, il est fixé d'un commun accord ou, à défaut, par le juge, à hauteur du préjudice réel.

ARTICLE 5 – LIMITES DE LA GARANTIE

5.1 Seuil de déclenchement. La Garantie ne pourra être mise en jeu que si le montant cumulé des Préjudices excède [montant] euros. Ce seuil franchi, le Garant sera tenu [dès le premier euro / pour la seule fraction excédant ce montant (franchise)]. Les réclamations d'un montant unitaire inférieur à [montant] euros ne sont pas prises en compte.

5.2 Plafond. Le montant total des indemnités dues par le Garant est limité à [montant] euros [, ramené à [montant] euros à compter du [date] et à [montant] euros à compter du [date]], sans pouvoir excéder le Prix.

5.3 Risques spécifiques. Par exception, le Garant indemnisera dès le premier euro, sans application du seuil de l'article 5.1 [ni du plafond de l'article 5.2 / et dans la limite de [montant] euros], tout Préjudice résultant de [décrire le risque identifié : litige en cours avec […], contrôle URSSAF annoncé, rupture du contrat de travail de […], mise en conformité des locaux, etc.].

5.4 Absence de cumul. Un même Préjudice ne peut être indemnisé qu'une fois, même s'il relève de plusieurs déclarations.

ARTICLE 6 – DURÉE

La Garantie pourra être mise en jeu jusqu'au [date, en principe 3 à 5 ans après la Date de Réalisation]. Par exception, en matière fiscale, douanière et sociale, elle pourra être mise en jeu jusqu'à l'expiration d'un délai de [trente (30)] jours suivant l'expiration du délai de prescription applicable. Toute réclamation notifiée avant ces dates oblige le Garant, même si son montant n'est pas encore déterminé.

ARTICLE 7 – MISE EN JEU DE LA GARANTIE

7.1 Notification. Le Bénéficiaire notifie au Garant, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, tout fait susceptible d'entraîner la mise en jeu de la Garantie, dans un délai de [trente (30)] jours à compter du jour où il en a eu connaissance, et de [quinze (15)] jours en cas d'avis de contrôle fiscal ou social. La notification précise la nature du fait, les pièces justificatives disponibles et, si possible, une estimation du Préjudice. Le non-respect de ces délais ne prive le Bénéficiaire de la Garantie qu'à hauteur de l'aggravation du Préjudice qui en résulte.

7.2 Réponse du Garant. Le Garant dispose d'un délai de [trente (30)] jours pour contester la réclamation par lettre recommandée motivée. À défaut, la réclamation est réputée acceptée.

7.3 Réclamations de tiers et contrôles. Le Garant pourra, à ses frais et avec le conseil de son choix, participer à la défense de la Société et avoir accès aux documents utiles. Le Bénéficiaire le tiendra informé de l'évolution de la procédure. Aucune transaction ni aucun acquiescement ne pourra intervenir sans l'accord du Garant, qui ne pourra le refuser sans motif légitime. [La direction de la défense appartient [au Bénéficiaire / au Garant] ; en cas de désaccord, […].] Si le Bénéficiaire refuse une transaction que le Garant lui demandait d'accepter, l'indemnité sera limitée au montant de cette transaction.

7.4 Paiement. Les sommes dues sont payables dans les [trente (30)] jours de leur exigibilité : accord des Parties, décision exécutoire, transaction ou paiement effectif du Passif par la Société. Elles sont versées, au choix du Bénéficiaire, à lui-même ou à la Société. Les sommes versées au Bénéficiaire constituent une réduction du Prix. Tout retard de paiement porte intérêt au taux légal majoré de […] points.

ARTICLE 8 – GARANTIE DE LA GARANTIE

En garantie de ses obligations, le Garant [choisir] :

• [Option A] remet au Bénéficiaire, à la date des présentes, une garantie autonome à première demande d'un montant de [montant] euros, émise par [établissement de crédit] pour une durée expirant [trente (30)] jours après la fin de la période de garantie de l'article 6 (article 2321 du code civil) ;
• [Option B] consent à ce qu'une somme de [montant] euros soit prélevée sur le Prix et remise à [nom du séquestre] en qualité de séquestre conventionnel, pour être libérée [par tiers à chaque date anniversaire / à l'expiration de la Garantie], déduction faite des réclamations en cours, selon la convention de séquestre jointe en Annexe 8 ;
• [Option C] accepte que tout ou partie des sommes dues au titre du [crédit-vendeur / complément de prix] se compense de plein droit avec les sommes dues au titre de la Garantie.

ARTICLE 9 – TRANSMISSION

Le bénéfice de la Garantie est transmis, sans formalité, à toute personne que le Bénéficiaire se substituerait, à tout cessionnaire ultérieur de la totalité des Titres et, en cas de fusion ou d'apport, à la société absorbante ou bénéficiaire. Le Bénéficiaire en informe le Garant par lettre recommandée.

ARTICLE 10 – STIPULATIONS DIVERSES

10.1 Notifications. Les notifications sont faites par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux adresses indiquées en tête des présentes, avec une copie par courriel à [adresse du Garant] et [adresse du Bénéficiaire]. Tout changement d'adresse doit être notifié à l'autre Partie.

10.2 Intégralité et modifications. La présente convention et l'Acte de Cession forment un tout indivisible. Ils ne peuvent être modifiés que par écrit signé de toutes les Parties.

10.3 Divisibilité. La nullité d'une clause n'affecte pas les autres. Les Parties la remplaceront de bonne foi par une clause valable d'effet équivalent.

10.4 Loi applicable et litiges. La présente convention est soumise au droit français. Avant toute action, la Partie la plus diligente notifie le différend à l'autre, et les Parties recherchent une solution amiable pendant [trente (30)] jours. À défaut d'accord, tout litige sera soumis au [tribunal des activités économiques / tribunal de commerce] de [ville].

ANNEXES

1. Acte de Cession
2. Liste des documents communiqués (Data Room)
3. Comptes de Référence
4. Informations Communiquées (faits exclus de la Garantie)
5. Liste du personnel
6. Contrats significatifs
7. Droits de propriété intellectuelle
8. [Garantie autonome / convention de séquestre]

Fait à [ville], le [date], en [trois (3)] exemplaires originaux [ou : signé électroniquement].