Cession de fonds de commerce ou cession de société : quelles différences ?
Lorsqu'un entrepreneur souhaite vendre ou acquérir une activité commerciale, une question se pose presque systématiquement : faut-il procéder à une cession de fonds de commerce ou à une cession de société ?
Ces deux opérations poursuivent un objectif similaire : transmettre une activité économique. Pourtant, leurs conséquences juridiques, fiscales, sociales et financières sont très différentes.
Le choix entre une vente de fonds de commerce et une cession de titres de société (actions ou parts sociales) constitue souvent l'un des enjeux majeurs de la négociation. Une mauvaise appréciation peut entraîner des coûts supplémentaires, des risques juridiques importants ou des difficultés d'exploitation après la transaction.
Le cabinet Novlaw accompagne régulièrement vendeurs et acquéreurs dans le cadre de cessions de fonds de commerce, de cessions de sociétés, de transmissions de restaurants, hôtels, bars, commerces et franchises partout en France.
Cession de fonds de commerce : définition
La cession de fonds de commerce consiste à vendre uniquement les éléments composant l'activité commerciale.
Le fonds de commerce, par définition, est une universalité juridique comprenant notamment :
- la clientèle ;
- l'enseigne ;
- le nom commercial ;
- le droit au bail ;
- le matériel ;
- les équipements ;
- les licences d'exploitation éventuellement attachées à l'activité ;
- les contrats transmis de plein droit par la loi.
En revanche, la société qui exploite le fonds demeure propriétaire de son existence juridique. Autrement dit, le vendeur conserve sa société mais cède son activité.
Exemple
Un restaurateur exploite son établissement par l'intermédiaire d'une SARL. En cas de cession de fonds de commerce :
- la SARL reste propriétaire de sa personnalité morale ;
- l'acquéreur reprend le restaurant ;
- la SARL du vendeur conserve sa trésorerie, ses dettes, ses créances et ses contentieux éventuels.
Cession de société : définition
La cession de société consiste à vendre les titres de la société exploitante. L'acquéreur rachète alors :
- les actions ;
- les parts sociales ;
- l'ensemble des actifs ;
- l'ensemble des passifs ;
- les contrats ;
- la trésorerie ;
- les dettes ;
- les litiges éventuels.
La société demeure identique mais change simplement de propriétaire. L'activité continue ainsi sans interruption.
Exemple
Le même restaurateur exploite son établissement via une SARL.
S'il vend les parts sociales de cette SARL :
- l'acquéreur reprend la société ;
- le bail commercial demeure inchangé ;
- les contrats restent en vigueur ;
- les salariés restent employés par la même société ;
- les dettes et obligations restent attachées à la société.
La principale différence : le passif
C'est souvent le critère déterminant.
En cas de cession de fonds de commerce
Le principe est simple : en cas de vente de fonds de commerce, l'acquéreur ne reprend pas les dettes du vendeur.
Le vendeur demeure responsable :
- des dettes fiscales ;
- des dettes sociales ;
- des dettes fournisseurs ;
- des emprunts ;
- des contentieux en cours.
Cette règle constitue l'un des principaux avantages du fonds de commerce. L'acquéreur limite ainsi considérablement le risque de découvrir ultérieurement des dettes cachées.
En cas de cession de société
La situation est radicalement différente. L'acquéreur reprend indirectement l'intégralité du passif de la société.
Il peut découvrir après la vente :
- un redressement fiscal ;
- un contentieux prud'homal ;
- une dette fournisseur ;
- un litige commercial ;
- une erreur comptable ;
- une insuffisance d'actif.
C'est pourquoi les audits sont généralement beaucoup plus approfondis lors d'une cession de société.
Quels contrats sont transmis ?
Dans une cession de fonds de commerce
Certains contrats sont automatiquement transmis :
- les contrats de travail ;
- certains contrats d'assurance obligatoires.
En revanche, de nombreux contrats nécessitent une autorisation ou une renégociation :
- contrats fournisseurs ;
- contrats de franchise ;
- contrats informatiques ;
- contrats de maintenance ;
- abonnements divers.
Dans une cession de société
La société restant identique, les contrats continuent normalement de s'appliquer.
L'opération est donc souvent plus simple sur le plan opérationnel.
Qu'en est-il du bail commercial ?
En cas de vente du fonds
Le droit au bail est transféré à l'acquéreur.
Le bailleur doit être informé et les clauses du bail commercial doivent être analysées avec précision.
Certaines formalités spécifiques peuvent être exigées (par exemple, une demande d’agrément du bailleur qui viendrait encadrer la cession de droit au bail).
En cas de cession de société
Le bail reste détenu par la même société.
Aucune cession du bail n'intervient juridiquement.
Toutefois, certains baux comportent des clauses imposant une information préalable ou un agrément en cas de changement de contrôle de la société.
L'audit du bail reste donc indispensable.
Le traitement des salariés
Dans les deux hypothèses, les salariés poursuivent généralement leur activité.
En cas de cession de fonds de commerce
L'article L.1224-1 du Code du travail entraîne automatiquement le transfert des contrats de travail.
L'acquéreur reprend :
- les salariés ;
- leur ancienneté ;
- leurs avantages acquis ;
- leurs obligations contractuelles.
En cas de cession de société
Les salariés demeurent employés par la même société.
Leur contrat n'est pas modifié.
La transition est généralement plus transparente.
Quelle opération est la plus avantageuse fiscalement ?
La réponse dépend du contexte.
Pour le vendeur
La cession de titres bénéficie souvent d'une fiscalité plus favorable.
Selon la situation du cédant, plusieurs mécanismes peuvent réduire l'imposition :
- abattements ;
- régime des plus-values ;
- départ à la retraite du dirigeant ;
- dispositifs de transmission.
Pour l'acquéreur
La cession de fonds de commerce présente souvent un avantage important.
L'acquéreur peut amortir fiscalement certains éléments acquis.
Cet avantage peut représenter plusieurs dizaines voire centaines de milliers d'euros sur la durée.
Une étude fiscale préalable est donc essentielle.
Pourquoi les acquéreurs préfèrent souvent le fonds de commerce ?
Les acquéreurs privilégient fréquemment la cession de fonds de commerce pour trois raisons principales :
Limiter les risques
L'absence de reprise du passif constitue une protection majeure.
Faciliter l'audit
L'analyse porte essentiellement sur l'activité exploitée.
Les investigations sont généralement moins lourdes et donc moins coûteuses.
Réduire les frais d’avocats et de conseils
Dans la mesure où la cession de fonds de commerce n’implique pas de transfert du passif et qu’il n’y a, en principe, pas de garantie de passif à négocier, les parties peuvent décider de ne prendre qu’un seul avocat pour une cession de fonds de commerce, afin de limiter les coûts. Mieux vaut toutefois en ce cas prendre l’avocat de l’acquéreur plutôt que celui du vendeur.
Limiter les mauvaises surprises
Le risque de redressement ou de passif caché est considérablement réduit dans une cession de fonds de commerce. Néanmoins, pour limiter encore davantage les risques, il est vivement conseillé de prévoir un séquestre du prix.
En effet, si le séquestre n’est pas obligatoire dans une cession de fonds, il reste particulièrement recommandé compte tenu :
- De la solidarité fiscale prévue par l'article 1684 du CGI ;
- Du droit d'opposition des créanciers de l’article L .141-14 du Code de commerce ;
- Des créanciers inscrits bénéficiant de sûretés réelles (nantissements et privilèges).
Pourquoi les vendeurs préfèrent souvent la cession de société ?
Les vendeurs ont généralement une préférence inverse, privilégiant souvent la cession de société.
Une fiscalité souvent plus favorable
La cession des titres permet fréquemment d'optimiser la taxation de la plus-value.
Une sortie plus complète
Le vendeur transmet également :
- la trésorerie ;
- les créances ;
- les contrats ;
- les risques futurs.
Une opération parfois plus simple
Lorsque l'entreprise est structurée, la vente des titres peut éviter certaines formalités propres au fonds de commerce.
La garantie d'actif et de passif : un élément clé de la cession de société
L'un des mécanismes les plus importants en matière de cession de société est la garantie d'actif et de passif (GAP).
Cette garantie permet à l'acquéreur d'être indemnisé si des dettes ou risques antérieurs à la vente apparaissent après la signature.
Elle couvre notamment :
- les redressements fiscaux ;
- les litiges prud'homaux ;
- les dettes non déclarées ;
- les erreurs comptables ;
- les contentieux commerciaux.
La négociation de cette garantie constitue souvent l'un des sujets les plus sensibles de la transaction.
Comment choisir entre cession de fonds de commerce et cession de société ?
Plusieurs critères doivent être analysés :
- la structure juridique de l'entreprise ;
- l'existence d'un passif identifié ;
- la situation fiscale du vendeur ;
- la présence d'une trésorerie importante ;
- les exigences du bail commercial ;
- les objectifs des parties ;
- le secteur d'activité concerné.
Dans certains dossiers, notamment dans la restauration, l'hôtellerie ou les commerces de proximité, la cession de fonds de commerce demeure la solution la plus fréquente.
Dans d'autres situations, notamment lorsque l'entreprise dispose d'une organisation structurée ou d'actifs importants, la cession de société peut s'avérer plus pertinente.
Quel est le coût d'une cession de fonds de commerce par rapport à une cession de société ?
Le coût global d'une opération de transmission ne se limite pas au prix d'acquisition. Entre les droits d'enregistrement, les honoraires des conseils, les audits préalables et les éventuelles garanties à négocier, le coût total peut varier significativement selon qu'il s'agit d'une cession de fonds de commerce ou d'une cession de société.
L'analyse de ces coûts constitue souvent un critère déterminant dans le choix de la structure de l'opération.
Les droits d'enregistrement
En matière de cession de fonds de commerce, l'acquéreur doit acquitter des droits d'enregistrement calculés sur le prix de vente selon un barème progressif.
À l'inverse, les cessions de titres bénéficient généralement d'une fiscalité plus légère. Les cessions d'actions sont soumises à un droit d'enregistrement de 0,1 % du prix de cession tandis que les cessions de parts sociales sont soumises à un droit de 3 %, après application éventuelle d'un abattement.
Selon le montant de la transaction, l'écart peut représenter plusieurs dizaines de milliers d'euros.
Les frais d'audit
Les audits sont généralement plus importants dans le cadre d'une cession de société.
L'acquéreur doit en effet vérifier non seulement l'activité exploitée mais également l'ensemble de la situation juridique, fiscale, sociale, comptable et financière de la société.
L'audit porte notamment sur :
- les déclarations fiscales ;
- les contrats commerciaux ;
- les contentieux en cours ;
- les contrats de travail ;
- les emprunts ;
- les garanties consenties ;
- les risques réglementaires.
Dans une cession de fonds de commerce, les investigations sont souvent plus limitées puisque l'acquéreur ne reprend pas, en principe, le passif du vendeur.
Les honoraires d'avocats et de conseils
Les frais d'accompagnement juridique sont également variables.
Dans une cession de fonds de commerce, les parties peuvent parfois décider d'être accompagnées par un seul avocat, même si cette pratique reste généralement déconseillée. La documentation juridique est souvent plus légère et les négociations plus simples.
À l'inverse, une cession de société nécessite fréquemment l'intervention d'avocats distincts pour le vendeur et l'acquéreur. Les négociations portent notamment sur les déclarations et garanties du vendeur, les audits, les mécanismes de révision de prix ou encore la garantie d'actif et de passif.
Les honoraires sont donc généralement plus élevés.
Le coût de la garantie d'actif et de passif
L'un des postes de coût les plus importants dans une cession de société réside dans la négociation de la garantie d'actif et de passif.
Cette garantie nécessite souvent :
- des audits approfondis ;
- plusieurs cycles de négociation ;
- la rédaction de clauses complexes ;
- parfois la mise en place d'une séquestration partielle du prix ou d'une garantie bancaire.
Ces mécanismes sont beaucoup plus rares dans une cession de fonds de commerce.
Le coût des formalités postérieures à la vente
La cession de fonds de commerce implique également certaines formalités spécifiques :
- enregistrement de l'acte ;
- publication d'annonces légales ;
- formalités auprès du guichet unique ;
- séquestre du prix ;
- gestion des oppositions des créanciers.
La cession de société est souvent plus simple sur ce point puisqu'elle n'entraîne pas les mêmes mesures de protection des créanciers.
Quel type d'opération coûte le moins cher ?
Il n'existe pas de réponse universelle.
Une cession de fonds de commerce peut être plus coûteuse en raison des droits d'enregistrement et des formalités légales. À l'inverse, une cession de société peut générer des coûts d'audit, de négociation et de garantie d'actif et de passif beaucoup plus importants.
Le choix doit donc être réalisé après une analyse globale intégrant :
- les objectifs du vendeur ;
- la situation fiscale des parties ;
- l'existence d'un passif potentiel ;
- la valeur de la trésorerie ;
- les coûts de sécurisation de l'opération.
Dans la pratique, il est fréquent que l'économie réalisée sur les droits d'enregistrement lors d'une cession de société soit compensée par le coût des audits et de la garantie d'actif et de passif. Chaque opération mérite donc une étude spécifique afin de déterminer la structure la plus avantageuse juridiquement, fiscalement et financièrement.
Qu'en est-il des autorisations administratives ?
La question des autorisations administratives est souvent négligée lors des négociations alors qu'elle peut avoir un impact déterminant sur la poursuite de l'activité après la cession.
Selon qu'il s'agit d'une cession de fonds de commerce ou d'une cession de société, les conséquences peuvent être très différentes.
En cas de cession de fonds de commerce
Lors d'une vente de fonds de commerce, l'acquéreur doit vérifier avec attention quelles autorisations sont effectivement transmissibles.
Certaines autorisations suivent le fonds de commerce et peuvent être transférées sous réserve de formalités administratives. D'autres sont personnelles au vendeur et nécessitent l'obtention d'une nouvelle autorisation.
Dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, il convient notamment de vérifier le sort :
- du transfert des licences III et IV ;
- des licences restaurant ;
- des autorisations de terrasse ;
- des autorisations d'occupation du domaine public ;
- des autorisations d'enseigne ;
- du transfert du contrat de franchise, le cas échéant ;
- des autorisations d'extraction et d'évacuation des fumées ;
- des autorisations d'exploitation spécifiques à certaines activités réglementées.
L'acquéreur devra également accomplir certaines démarches personnelles, notamment l'obtention de son propre permis d'exploitation lorsque celui-ci est requis.
Une erreur sur ce point peut conduire à l'impossibilité d'exploiter immédiatement l'activité après la signature.
En cas de cession de société
La situation est souvent plus simple dans le cadre d'une cession de société.
La personne morale demeurant identique, les autorisations administratives continuent généralement de bénéficier à la société après le changement d'actionnaire ou d'associé.
L'activité peut ainsi se poursuivre sans interruption puisque le titulaire des autorisations reste juridiquement le même.
Toutefois, certaines autorisations prévoient des obligations d'information ou des procédures spécifiques en cas de changement de contrôle de la société. Il convient donc de vérifier attentivement les textes applicables ainsi que les éventuelles conditions imposées par l'administration.
Un point particulièrement sensible dans les secteurs CHR et réglementés
Dans les secteurs de la restauration, de l'hôtellerie, des débits de boissons, des pharmacies, des transports ou encore des activités soumises à agrément administratif, la question du transfert des autorisations constitue souvent un critère déterminant dans le choix entre une cession de fonds de commerce et une cession de société.
Dans certains dossiers, la conservation automatique des autorisations administratives grâce à la cession de société peut constituer un avantage décisif. À l'inverse, lorsque l'acquéreur souhaite éviter tout risque lié au passif de l'entreprise, la cession de fonds de commerce restera généralement privilégiée malgré les formalités administratives supplémentaires à accomplir.
Un audit préalable des autorisations administratives est donc indispensable avant toute signature afin de sécuriser la poursuite de l'exploitation et d'éviter toute interruption d'activité après la cession.
Pourquoi se faire accompagner par un avocat pour choisir la bonne opération ?
Le choix entre cession de fonds de commerce et cession de société ne doit jamais être guidé uniquement par des considérations fiscales ou par les habitudes du marché.
Chaque opération présente des risques spécifiques qui nécessitent une analyse juridique, fiscale, sociale et contractuelle approfondie.
Le cabinet Novlaw accompagne depuis de nombreuses années vendeurs et acquéreurs dans leurs opérations de transmission d'entreprises. Nous intervenons régulièrement dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, des franchises, des commerces de proximité et des sociétés de services. Notre expérience du contentieux commercial nous permet également d'identifier en amont les principales sources de litiges et de sécuriser les opérations avant la signature.
FAQ – Cession de fonds de commerce ou cession de société
Peut-on vendre un fonds de commerce sans vendre la société ?
Oui. La société conserve son existence juridique et peut être liquidée ultérieurement ou poursuivre une autre activité.
L'acquéreur reprend-il les dettes lors d'une cession de fonds de commerce ?
En principe non. Les dettes demeurent à la charge du vendeur, sous réserve de certaines exceptions légales.
Une garantie de passif est-elle nécessaire lors d'une cession de fonds de commerce ?
Elle est beaucoup plus rare que dans une cession de société mais peut être prévue contractuellement pour couvrir certains risques spécifiques.
Quelle opération est la plus fréquente pour un restaurant ?
La cession de fonds de commerce reste très largement majoritaire dans le secteur de la restauration.
Faut-il réaliser un audit dans les deux cas ?
Oui. Même si son étendue diffère, un audit juridique et financier est indispensable avant toute acquisition.
Novlaw vous accompagne pour sécuriser votre bail commercial à chaque étape : négociation, rédaction, exécution et contentieux. Échangeons sur votre situation et vos enjeux.