Confidentialité de la médiation administrative : règles, exceptions et avis du Conseil d’État

Ce qu’il faut retenir : sauf accord contraire des parties, la médiation administrative est confidentielle : les constatations du médiateur et les déclarations recueillies ne peuvent être ni divulguées aux tiers, ni invoquées ou produites devant un juge ou un arbitre (article L. 213-2 du code de justice administrative). Par un avis du 14 novembre 2023, le Conseil d’État en a délimité le périmètre : sont couverts les échanges et documents retraçant les positions des parties en vue d’un accord ; ne le sont pas les documents de tiers et les analyses techniques qui ne les reprennent pas (CE, avis, 14 novembre 2023, n° 475648).

Le principe de confidentialité protège les discussions entre les parties, et avec le médiateur, pendant tout le processus de médiation administrative. Il s’applique à toute personne accompagnant une partie : avocats, représentants syndicaux ou autres conseils. C’est un principe essentiel : c’est précisément parce que la discussion est confidentielle que le différend, et un éventuel accord, peuvent être librement débattus. Et si aucun accord n’est trouvé, les parties ne peuvent ni divulguer le contenu des échanges à des tiers, ni le produire dans une procédure devant un juge. Le cabinet Novlaw Avocats, spécialisé en droit public, en détaille les règles, les exceptions et la portée pratique.

Quelles sont les règles de confidentialité en médiation administrative ?

Le principe posé par l’article L. 213-2 du code de justice administrative

Le texte est net : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l’accord des parties ».

La confidentialité protège donc à la fois contre la diffusion à l’extérieur et contre l’utilisation ultérieure des échanges dans un contentieux. Elle est toutefois à la disposition des parties : elles peuvent expressément y renoncer, pour tout ou partie de leurs échanges.

Les exceptions au principe de confidentialité

Le même article L. 213-2 prévoit deux séries d’exceptions :

• les motifs impérieux d’ordre public, ainsi que la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou de l’intégrité physique ou psychologique d’une personne ;
• la nécessité de révéler le contenu de l’accord pour sa mise en œuvre, par exemple pour l’exécuter ou, le cas échéant, en demander l’homologation par le juge administratif.

Quel est le périmètre de la confidentialité selon le Conseil d’État ?

Un avis rendu par le Conseil d’État (CE, 14 novembre 2023, n° 475648) est venu clarifier et délimiter plus précisément le périmètre de la confidentialité en médiation administrative. Il opère une distinction importante entre ce qui est couvert et ce qui ne l’est pas.

Ce qui est toujours couvert par la confidentialité

• les constatations et déclarations recueillies par le médiateur et les parties ;
• les documents (courriels, comptes rendus, etc.) émanant du médiateur ou des parties, retraçant leurs positions, propositions ou demandes formulées en vue de trouver un accord ;
• les documents retraçant les positions ou demandes de l’expert, lorsque l’expert est également médiateur (article R. 621-1 du CJA).

Ce qui n’est pas couvert par la confidentialité

• les documents établis par des tiers, dès lors qu’ils ne retracent pas les positions des parties énoncées dans le cadre de la médiation ;
• les analyses techniques ou factuelles établies par un expert tiers, intervenant à la demande du médiateur ou à l’initiative des parties, dès lors qu’elles ne font pas état de positions des parties formulées dans le processus de médiation en vue de trouver un accord.

Le critère est donc celui du contenu du document et non de sa seule provenance ou de son moment de production : ce qui retrace les positions de négociation reste protégé ; ce qui relève d’une analyse technique ou factuelle indépendante peut, à l’inverse, être produit devant le juge.

Une clarification bienvenue pour les avocats et les médiateurs

Cet avis est bienvenu pour les praticiens, avocats comme médiateurs, puisqu’il clarifie le périmètre de la confidentialité. Il confirme qu’elle n’est pas extensive. Une confidentialité trop large aurait pu dissuader les parties d’entrer en médiation, de crainte de ne plus pouvoir faire valoir leurs intérêts devant un juge en cas d’échec des discussions amiables. En la circonscrivant aux échanges et documents qui retracent les positions des parties, le Conseil d’État préserve à la fois la liberté de parole en médiation et la possibilité de défendre ses droits en justice.

Dans quels contentieux la question se pose-t-elle ?

La médiation est particulièrement adaptée aux litiges en marché public de travaux (différends d’exécution, réclamations, pénalités, décompte), en droit de la construction et en droit de l’urbanisme. Dans ces matières, où les enjeux techniques et financiers sont importants et où des experts interviennent fréquemment, la frontière entre pièces confidentielles et pièces communicables est décisive. Elle complète les autres voies décrites dans notre ressource sur le règlement des différends dans les marchés publics.

Se faire accompagner par un avocat en médiation administrative

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FAQ — Confidentialité de la médiation administrative

La médiation administrative est-elle confidentielle ?

Oui, sauf accord contraire des parties. L’article L. 213-2 du code de justice administrative interdit de divulguer aux tiers les constatations du médiateur et les déclarations recueillies, et de les invoquer ou de les produire dans une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l’accord des parties.

La confidentialité s’applique-t-elle aux avocats ?

Oui. Elle s’applique à toute personne accompagnant une partie en médiation : avocats, représentants syndicaux, etc.

Peut-on renoncer à la confidentialité ?

Oui. Les parties peuvent expressément renoncer à la confidentialité de tout ou partie de leurs échanges en médiation.

Quelles sont les exceptions à la confidentialité ?

Elles sont prévues par l’article L. 213-2 du CJA : motifs impérieux d’ordre public, protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou de l’intégrité physique ou psychologique d’une personne, et nécessité de révéler le contenu de l’accord pour sa mise en œuvre.

Une expertise réalisée pendant la médiation est-elle confidentielle ?

Pas nécessairement. Selon l’avis du Conseil d’État du 14 novembre 2023, les analyses techniques ou factuelles d’un expert tiers ne sont pas couvertes dès lors qu’elles ne font pas état des positions des parties formulées en vue de trouver un accord.