Contrats de concession : les nouvelles obligations environnementales et sociales à intégrer depuis le 22 août 2026

Ce qu'il faut retenir : Les contrats de concession (eau, énergie, transports, gestion des déchets, aménagement urbain, équipements sportifs ou culturels) engagent l'autorité concédante et son cocontractant sur des durées souvent longues, avec un poids financier et des externalités environnementales et sociales considérables. La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, dite loi « Climat et résilience », impose désormais à ces contrats les mêmes exigences structurantes que celles déjà connues des marchés publics : depuis le 22 août 2026, aucune concession ne peut plus être passée sans clause ni critère environnemental. Pour accompagner cette entrée en application, la direction des affaires juridiques (DAJ) et le Conseil national de la commande publique (CNCP) ont publié en juillet 2026 un guide pratique dédié aux contrats de concession, qui complète la fiche technique et la fiche « oui/non » consacrées à l'article 35 de la loi Climat et résilience pour les marchés publics.

Un guide de bonnes pratiques, pensé pour les autorités concédantes comme pour les concessionnaires

Ce guide se présente comme un recueil de bonnes pratiques dépourvu de caractère prescriptif : il appartient à chaque autorité concédante de sélectionner, parmi les clauses-types, indicateurs et points de vigilance proposés, ceux qui sont adaptés à l'objet, au périmètre géographique, à la durée et à l'intensité des impacts environnementaux et sociaux de sa concession. Il s'adresse aux deux parties du contrat : à l'autorité concédante, pour l'aider à rédiger des clauses conformes de la définition du besoin jusqu'au suivi de l'exécution ; au concessionnaire, pour anticiper les nouvelles attentes contractuelles et adapter son rapport annuel. Le guide couvre l'ensemble des secteurs concédés (eau, énergie, transport, numérique, infrastructures, restauration, événementiel, équipements sportifs) tout en rappelant que ses clauses-types demeurent des exemples à adapter, non des modèles figés.

Quatre obligations distinctes issues de l'article 35 de la loi Climat et résilience

Pour les contrats de concession, l'article 35 se décline en quatre instruments cumulatifs, dont l'intensité varie selon le montant du contrat. D'abord, une condition d'exécution à caractère environnemental est insérée dans tous les contrats de concession, sans seuil (article L. 3114-2 du code de la commande publique). Ensuite, une condition d'exécution relative au domaine social ou à l'emploi est obligatoire pour les contrats dont le montant est égal ou supérieur au seuil européen (article L. 3114-2-1), sous réserve de deux dérogations strictement encadrées : l'absence de lien suffisant avec l'objet du contrat, ou un risque de restriction de la concurrence ou de complexification technique ou économique de l'exécution. Troisièmement, et c'est le changement le plus visible, au moins un critère d'attribution porte sur les caractéristiques environnementales de l'offre (article L. 3124-5) : depuis le 22 août 2026, il n'est plus possible d'attribuer une concession sans un tel critère intégré à l'analyse des offres. Enfin, le rapport annuel du concessionnaire prévu à l'article L. 3131-5 décrit désormais les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion par l'activité économique. Ces obligations s'appliquent aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à compter du 22 août 2026.

La phase amont : définir le besoin et sourcer les capacités du marché

Le guide insiste sur l'importance de la phase amont, structurée autour de deux étapes. La définition du besoin, prévue à l'article L. 3111-1 du code de la commande publique, ne se limite pas à l'identification de la prestation : elle conduit l'autorité concédante à analyser les impacts environnementaux et sociaux de l'activité concédée, en s'appuyant sur une réflexion en coût global et en coût du cycle de vie, et à apprécier, le cas échéant, l'exposition du contrat aux aléas climatiques : événements extrêmes, tensions sur la ressource en eau, vulnérabilité des infrastructures sur le temps long de la concession.

Le sourçage, bien que codifié pour les marchés publics à l'article R. 2111-1 du code de la commande publique, présente un intérêt tout aussi réel pour les concessions : rien ne s'oppose à ce qu'une autorité concédante interroge les opérateurs économiques en amont pour calibrer ses ambitions environnementales et sociales au regard des capacités réelles du secteur. Le recours à un guichet vert ou à un facilitateur des achats socialement responsables (ASR) dès cette phase permet d'éviter des clauses irréalistes, tout en respectant les principes de non-discrimination et de transparence qui encadrent le sourçage.

Rédiger des clauses opérationnelles : l'architecture engagement, mesure, sanction

Pour être juridiquement contraignante et réellement utile, une clause environnementale ou sociale repose sur trois niveaux : l'engagement du concessionnaire, l'indicateur ou le seuil permettant de vérifier son exécution, et la sanction applicable en cas de défaillance. Le guide met en garde contre les formulations strictement incitatives (« le concessionnaire s'efforcera de… », « fera ses meilleurs efforts… ») qui ne permettent pas de répondre à l'obligation, au profit d'engagements de résultat ou de moyens renforcés, indexés autant que possible sur des référentiels reconnus (normes européennes ESRS de la CSRD, référentiel volontaire VSME, ISO 14001 ou 14040, GRI).

Les clauses environnementales couvrent un spectre large : réduction des émissions de gaz à effet de serre (les objectifs peuvent s'appuyer sur le bilan d'émissions de gaz à effet de serre (BEGES) prévu à l'article L. 229-25 du code de l'environnement), efficacité énergétique, gestion de l'eau, préservation de la biodiversité selon la séquence éviter-réduire-compenser, gestion des déchets et économie circulaire. Les clauses sociales portent quant à elles sur l'insertion professionnelle, l'égalité femmes-hommes, les conditions de travail et la vigilance sur la chaîne d'approvisionnement ; le code de la commande publique permet en outre, aux articles L. 3113-1 à L. 3113-3, de réserver certaines concessions à des structures d'insertion, des entreprises adaptées ou des établissements et services d'aide par le travail.

Plan de progrès et objectifs de performance : deux leviers pour piloter la durée du contrat

Compte tenu de la durée des concessions, le guide propose deux outils complémentaires à la seule logique de pénalité. Le plan de progrès organise une démarche d'amélioration continue sur des leviers tels que la trajectoire de décarbonation, la protection de la ressource en eau, la biodiversité ou le soutien à l'emploi local, avec un état des lieux initial, des objectifs chiffrés et une révision périodique. Les objectifs de performance, eux, fixent des cibles de résultat mesurables sur les enjeux jugés prioritaires, assorties le cas échéant d'un mécanisme incitatif de bonus-malus — le guide recommande de ne pas cumuler plusieurs objectifs de performance simultanés sur un même levier, afin de ne pas nuire à l'évaluation de leur efficacité respective.

Suivi, rapport annuel et pénalités : sécuriser l'exécution dans la durée

Le suivi environnemental et social s'intègre au rapport annuel du concessionnaire prévu à l'article L. 3131-5 du code de la commande publique, dont le contenu est précisé aux articles R. 3131-2 à R. 3131-4. Le contrôle prend la forme d'un examen sur pièces, d'inspections sur site ou du recours à des tiers vérificateurs indépendants. Avant toute pénalité, une mise en demeure assortie d'un délai de régularisation reste recommandée. Le guide suggère de combiner une pénalité générale dite « balai », couvrant tout manquement environnemental ou social non spécifiquement sanctionné, avec des pénalités particulières attachées aux objectifs de performance prioritaires (biodiversité, décarbonation, insertion) afin de réserver les montants les plus significatifs aux enjeux réellement stratégiques du contrat.

Critères d'attribution et négociation : intégrer le développement durable dès la passation

Conformément à l'article L. 3124-5 du code de la commande publique, la concession est attribuée au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global, sur la base de critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat ou à ses conditions d'exécution (parmi lesquels des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l'innovation). Depuis le 22 août 2026, l'un au moins de ces critères porte sur les caractéristiques environnementales de l'offre. Pour être réellement discriminante, la pondération de ce critère est calibrée avec soin : à titre d'ordre de grandeur, le schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) de l'État pour 2025-2027 retient un seuil de 10 % pour ces critères, une référence qui peut utilement inspirer les autorités concédantes.

La procédure de passation des concessions permet en outre le recours à la négociation, y compris sur les clauses environnementales et sociales, dans le respect de l'égalité de traitement entre candidats. Cette négociation ne peut toutefois porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les caractéristiques minimales fixées dans les documents de la consultation, conformément à l'article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle constitue en revanche un espace utile pour préciser le niveau d'ambition attendu, discuter des mécanismes d'intéressement environnemental et construire, avec le candidat, des engagements réellement rattachés aux modalités concrètes d'exploitation.

Un risque contentieux comparable à celui des marchés publics

Les exigences de précision, d'objectivité et de lien avec l'objet du contrat qui pèsent sur le critère environnemental des marchés publics s'appliquent avec la même rigueur aux concessions : un critère insuffisamment défini expose la procédure à une contestation devant le juge du référé précontractuel. Notre article dédié au critère environnemental obligatoire dans les marchés publics détaille notamment une décision récente du tribunal administratif de Grenoble ayant annulé un marché faute de critère environnemental suffisamment explicité, un raisonnement transposable, mutatis mutandis, aux critères d'attribution des concessions.

Se faire accompagner pour transposer ces obligations dans vos concessions

Entre la définition du besoin, le sourçage, la rédaction des clauses environnementales et sociales, le choix du critère d'attribution et la structuration du dispositif de pénalités, l'entrée en application de ces obligations le 22 août 2026 implique une révision d'ensemble des pièces de concession pour de nombreuses autorités concédantes, en lien avec leurs enjeux de droit des services publics et de délégation. Pour les concessions complexes, le recours à un assistant à maîtrise d'ouvrage juridique (AMO) sécurise chaque étape de la procédure, de l'analyse des impacts environnementaux et sociaux jusqu'à l'attribution du contrat.

Le cabinet Novlaw Avocats accompagne les autorités concédantes comme les opérateurs économiques dans l'intégration de ces obligations : rédaction de clauses-types adaptées, calibrage des critères d'attribution et de leur pondération, sécurisation des procédures de passation et défense en cas de contentieux précontractuel. Ne tardez pas à faire auditer vos contrats de concession en cours de préparation.