L’AOT constitutive de droits réels : financer un projet sur un terrain qu’on ne possédera jamais

Comment convaincre une banque de financer un bâtiment construit sur un terrain que l’emprunteur n’achètera pas, dont il ne pourra jamais devenir propriétaire, et qu’il devra peut-être quitter avant le terme ? C’est exactement le problème que résout l’autorisation d’occupation temporaire constitutive de droits réels. En conférant à son titulaire les prérogatives du propriétaire sur les ouvrages qu’il édifie, elle rend l’opération hypothécable, cessible et amortissable. À condition d’en respecter les limites, qui sont nombreuses et strictes.

Le cabinet Novlaw Avocats, spécialisé en propriété publique et domanialité, en détaille le régime.

Ce que confère exactement le droit réel

Aux termes de l’article L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public de l’État a, « sauf prescription contraire de son titre, un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre ». Ce droit lui confère, pour la durée de l’autorisation, « les prérogatives et obligations du propriétaire ».

Trois délimitations méritent d’être retenues, car elles surprennent souvent. Le droit réel porte sur les ouvrages, non sur le sol : la dépendance domaniale reste inaliénable. Il ne vaut que pour les constructions réalisées pour l’activité autorisée par le titre.

Et il n’est pas automatique : le titre peut l’écarter par une prescription contraire (en pratique, il s'agit de la première clause à vérifier dans tout projet de convention).

La durée : soixante-dix ans au plus, mais pas par principe

Le titre fixe la durée « en fonction de la nature de l’activité et de celle des ouvrages autorisés, et compte tenu de l’importance de ces derniers, sans pouvoir excéder soixante-dix ans ». Le plafond de soixante-dix ans est souvent cité ; la règle de calibrage l’est moins. Une durée manifestement disproportionnée à l’opération n’est pas plus régulière qu’une durée trop courte. Elle doit se justifier par l’amortissement des investissements projetés, exigence que l’article L. 2122-2 du CG3P formule par ailleurs pour toutes les occupations à finalité économique.

Deux exclusions à connaître

Le dispositif ne s’applique pas au domaine public naturel (article L. 2122-5 du CG3P) : rivages, cours d’eau domaniaux naturels et dépendances assimilées en sont exclus. Et lorsque les ouvrages sont nécessaires à la continuité du service public, le droit réel ne leur est applicable que sur décision de l’État (article L. 2122-10). Deux vérifications préalables, avant même de discuter du financement.

Le garde-fou : l’AOT n’est pas un substitut au contrat de la commande publique

Le quatrième alinéa de l’article L. 2122-6 est explicite et mérite d’être cité : « Une autorisation d’occupation temporaire ne peut avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d’une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins » d’un acheteur ou d’une autorité concédante.

Autrement dit, le législateur a expressément fermé la porte que la pratique cherchait à emprunter : utiliser l’AOT-DR comme un montage de commande publique dispensé des procédures. Le texte ajoute que lorsqu’un titre d’occupation est nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, c’est ce contrat qui fixe les conditions de l’occupation. Le sujet rejoint directement celui de la requalification d’une convention domaniale en contrat de la commande publique : un projet dont le programme est défini par la personne publique ne se sécurise pas en l’habillant en AOT.

Financer : l'hypothèque et le crédit-bail

Une hypothèque à objet limité

L’article L. 2122-8 du CG3P autorise l’hypothèque du droit réel et des ouvrages, mais « pour garantir les emprunts contractés par le titulaire de l’autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages » situés sur la dépendance occupée. L’affectation de la sûreté est donc verrouillée : on ne peut pas hypothéquer une AOT-DR pour garantir un besoin de trésorerie ou une acquisition étrangère au site.

Deux conséquences complètent le dispositif, et elles intéressent directement les prêteurs. D’une part, les créanciers chirographaires autres que ceux dont la créance est née de l’exécution de ces travaux ne peuvent pratiquer de mesures conservatoires ou d’exécution forcée sur ces droits et biens : le financement du projet est protégé des autres créanciers du titulaire. D’autre part (et c’est le point qui commande le plan de financement) les hypothèques s’éteignent au plus tard à l’expiration du titre, quels qu’en soient les circonstances et le motif. La durée d’amortissement de l’emprunt ne peut donc jamais excéder celle de l’autorisation.

Le crédit-bail, sous conditions

L’article L. 2122-13 du CG3P permet que la réalisation des ouvrages donne lieu à des contrats de crédit-bail. Lorsque ces contrats financent des ouvrages nécessaires à la continuité d’un service public, ils doivent comporter des clauses préservant les exigences de ce service. Et leur conclusion au bénéfice d’organismes dans lesquels l’État ou l’établissement public gestionnaire détient une participation ou apporte un concours financier lui permettant d’exercer un pouvoir prépondérant est soumise à un agrément de l’État. Une vérification à mener tôt : elle conditionne le calendrier de bouclage financier.

Céder son titre : l’agrément, et sa limite

Le droit réel et les ouvrages ne peuvent être cédés ou transmis (en pratique mutations entre vifs, fusion, absorption, scission, y compris en cas de réalisation de la sûreté) « qu’à une personne agréée par l’autorité compétente, en vue d’une utilisation compatible avec l’affectation du domaine public occupé » (article L. 2122-7 du CG3P).

Une limite, introduite par l’ordonnance du 19 avril 2017, est décisive et encore mal intégrée par la pratique : de tels transferts ne peuvent intervenir lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables à la délivrance d’un titre s’y oppose. Le titre obtenu à l’issue d’une procédure de sélection n’est donc pas librement négociable : on ne peut pas revendre par cession ce que la mise en concurrence a attribué intuitu personae. Toute opération de cession de société portant un tel actif doit intégrer cette contrainte dès la due diligence (elle rejoint les obligations examinées dans notre guide sur la mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public).

La sortie : démolition, transfert gratuit, indemnisation

L’article L. 2122-9 du CG3P organise le sort des constructions, et son économie est souvent mal anticipée dans les plans d’affaires.

Le principe est la démolition : à l’issue du titre, les ouvrages doivent être démolis par le titulaire ou à ses frais, à moins que leur maintien n’ait été expressément prévu par le titre ou que l’autorité y renonce. Un coût de démolition non provisionné est une mauvaise surprise classique en fin d’occupation.

Lorsque le maintien est accepté, les ouvrages « deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’État, francs et quittes de tous privilèges et hypothèques ». Gratuitement : il n’y a pas d’indemnité de fin de titre à espérer, sauf stipulation contraire négociée en amont.

Le même article réserve en revanche l’hypothèse du retrait anticipé : en cas de retrait avant le terme pour un motif autre que l’inexécution des clauses et conditions, le titulaire est indemnisé du préjudice direct, matériel et certain né de l’éviction anticipée. C’est le fondement du contentieux indemnitaire que nous analysons dans notre article sur la résiliation anticipée d’une convention d’occupation et l’indemnisation de l’occupant.

Précisons enfin que ce régime s’applique aux établissements publics de l’État, tant pour le domaine de l’État qui leur est confié que pour leur domaine propre, les ouvrages maintenus devenant alors la propriété de l’établissement (article L. 2122-14 du CG3P). Il s’étend par ailleurs aux conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public (article L. 2122-11).

Et sur le domaine des collectivités ?

Les articles précités visent le domaine public de l’État. Les collectivités territoriales disposent d’un dispositif propre, organisé par les articles L. 1311-5 et suivants du Code général des collectivités territoriales, dont l’économie est voisine mais dont les conditions doivent être vérifiées séparément.

Elles disposent surtout d’une alternative souvent préférable pour les opérations longues : le bail emphytéotique administratif, voire, moyennant adaptations, le bail à construction sur le domaine public. Le choix entre ces instruments n’est pas indifférent : il commande la durée, le régime des sûretés, la fiscalité de l’opération et le sort des ouvrages.

La check-list de négociation

Avant de signer, cinq points méritent une clause explicite. Le droit réel est-il bien conféré, ou le titre l’écarte-t-il ? La durée est-elle calibrée sur l’amortissement réel des investissements, et non sur une pratique administrative ? Le sort des ouvrages en fin de titre est-il tranché (en l'occurence, démolition, maintien, indemnité éventuelle) ? Les conditions de l’agrément de cession sont-elles précisées, y compris les délais de réponse de l’autorité ? Et les règles d’indemnisation en cas de retrait anticipé sont-elles détaillées, la loi permettant expressément au titre de les préciser ? Ces cinq clauses valent davantage, en pratique, que la négociation du montant de la redevance domaniale, laquelle mérite néanmoins sa propre attention.

Se faire accompagner par un avocat en montages domaniaux

L’AOT constitutive de droits réels est un instrument puissant, mais dont chaque avantage est assorti d’une limite : droit réel sur les seuls ouvrages, hypothèque à objet fléché et à durée bornée, cession sous agrément, transfert gratuit en fin de titre. Le cabinet Novlaw Avocats accompagne les porteurs de projets (énergie, infrastructures, logistique, tourisme, équipements) dans la négociation et la rédaction de ces titres, l’analyse de leur bancabilité et la sécurisation des opérations de cession ; il assiste également les collectivités territoriales et les établissements publics dans le choix du montage et la rédaction de leurs conventions.

Un projet d’investissement sur le domaine public ? Contactez notre équipe avant le bouclage financier : c’est le titre qui détermine ce que la banque acceptera.

FAQ : L’AOT constitutive de droits réels

Sur quoi porte le droit réel ?

Sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier réalisés par le titulaire pour l’activité autorisée, non sur le sol, qui demeure inaliénable. Le titre peut d’ailleurs écarter ce droit réel par une prescription contraire.

Quelle est la durée maximale ?

Soixante-dix ans. Mais la durée doit être fixée en fonction de la nature de l’activité, de celle des ouvrages et de leur importance : le plafond n’est pas un droit.

Peut-on hypothéquer une AOT ?

Oui, mais uniquement pour garantir les emprunts finânçant la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages situés sur la dépendance. Les hypothèques s’éteignent au plus tard à l’expiration du titre, quelles qu’en soient les circonstances.

Le titre est-il librement cessible ?

Non. La cession suppose l’agrément de l’autorité compétente et une utilisation compatible avec l’affectation du domaine. Elle est impossible lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables s’y oppose.

Que deviennent les constructions à la fin ?

Elles doivent en principe être démolies par le titulaire ou à ses frais. Si leur maintien est accepté, elles deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’État, francs et quittes de tous privilèges et hypothèques. En cas de retrait anticipé sans faute, le titulaire est indemnisé du préjudice direct, matériel et certain.