Convention d’occupation du domaine public ou contrat de la commande publique ? Le risque de requalification

Une personne publique dispose d’un terrain, elle veut y voir naître un projet, elle lance un appel à projets et délivre un titre d’occupation au lauréat. Le montage paraît simple et souple et il l’est, tant qu’il reste domanial. Mais si le cahier des charges décrit trop précisément ce que la collectivité attend, le contrat cesse d’être une valorisation du domaine pour devenir une commande. Et la sanction n’est pas cosmétique : la procédure entière doit être reprise. Le cabinet Novlaw Avocats, spécialisé en propriété publique et domanialité, revient sur la frontière la plus délicate du droit domanial et sur la méthode pour ne pas la franchir par inadvertance.

Pourquoi la qualification commande tout le reste

Deux régimes s’opposent. D’un côté, l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) impose, pour les titres délivrés en vue d’une exploitation économique, une procédure de sélection que l’autorité « organise librement » (publicité adaptée, critères souples, formalisme réduit). De l’autre, le Code de la commande publique impose des procédures formalisées, des seuils, des délais et un régime de publicité contraignant. Le passage de l’un à l’autre ne se négocie pas : il se constate.

L’articulation est d’ailleurs expressément prévue. L’article L. 2122-1-2 du CG3P écarte l’obligation de sélection domaniale « lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». La mise en concurrence se joue alors au niveau du contrat principal, l’occupation n’étant qu’une modalité d’exécution. Notre guide sur la mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public détaille ce mécanisme.

Surtout, la qualification détermine les voies de recours ouvertes aux concurrents. C’est le point le plus souvent découvert trop tard, et nous y revenons plus bas.

Les deux critères de la requalification

L’article L. 2 du Code de la commande publique définit les contrats de la commande publique comme ceux conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Deux critères, donc, qu’il faut examiner successivement.

Premier critère : le contrat répond-il à un besoin de la personne publique ?

La question n’est pas de savoir si l’opération sert l’intérêt général — presque toute occupation domaniale y contribue d’une façon ou d’une autre. Elle est de savoir si l’opération présente un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur, selon la formule dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C-451/08).

S’y ajoute, pour les ouvrages, un critère décisif : l’acheteur a-t-il exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage ? Les articles L. 1111-2 et L. 1121-2 du Code de la commande publique en font la condition de qualification d’un marché ou d’une concession de travaux. Un point mérite d’être retenu : les prescriptions tirées des règles d’urbanisme et de sécurité ne comptent pas dans cette appréciation, puisqu’elles s’appliquent indépendamment du projet et de la personne qui en prend l’initiative. En revanche, les exigences propres au projet (comme un programme imposé par site, le maintien d’activités préexistantes, des objectifs d'exploitation détaillés) pèsent lourdement.

Second critère : existe-t-il une contrepartie onéreuse ?

L’onérosité ne suppose pas le versement d’un prix. Le droit d’exploiter l’ouvrage en constitue une, ce qui explique que la plupart des montages domaniaux comportent, par construction, une contrepartie au sens du droit des concessions.

Une limite existe cependant, et elle est essentielle pour la défense des montages purement domaniaux : les contrats qui portent « non pas sur une prestation de services déterminée (…) mais sur l’autorisation d’exercer une activité économique dans une zone domaniale » ne relèvent pas de la catégorie des concessions (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, aff. C-458/14). Autoriser un opérateur à exploiter un commerce sur une dépendance n’est pas lui commander une prestation.

L’avis « passerelles sur la Seine » : l’appel à projets sous surveillance

L’illustration la plus complète reste l’avis rendu par le Conseil d’État le 22 janvier 2019 (n° 396221) à propos d’un appel à projets international de la Ville de Paris. Le projet : faire réaliser trois passerelles sur la Seine, puis en confier l’animation touristique (restauration, loisirs, activités récréatives) au lauréat, dans le cadre de titres d’occupation temporaire constitutifs de droits réels, sur des dépendances relevant de la Ville, de l’État, de Voies navigables de France et du Port autonome de Paris.

Le Conseil d’État applique les deux critères. Sur le besoin : les passerelles constituent une voie de communication piétonne facilitant le franchissement du fleuve, donc un besoin de la Cité ; et la Ville a, « en tout état de cause », fixé des exigences précises dans son cahier des charges. Sur l’onérosité : la seule mention du modèle économique dans les documents de la consultation suffit à établir que le lauréat recevrait une contrepartie, prix ou droit d’exploiter. Conclusion : il s’agit de contrats de la commande publique.

Les conséquences sont sévères. La publicité mise en œuvre (mise en ligne du dossier sur un site dédié et communication sur les réseaux sociaux) n’est pas une procédure de publicité au sens du droit de la commande publique. Le vice n’est pas régularisable : la procédure doit être abandonnée ou reprise.

Deux précisions complètent ces éléments : la clause du règlement excluant toute indemnisation des candidats ne fait pas obstacle à l’engagement de la responsabilité de la Ville sur le fondement du droit commun ; et en cas de relance, l’égalité de traitement impose de laisser aux nouveaux candidats un délai suffisant, les premiers disposant d’une avance d’information.

La leçon opérationnelle tient en une phrase : plus le cahier des charges est précis, plus le risque de requalification est élevé. L’enjeu, pour une personne publique qui souhaite rester dans le champ domanial, est d’énoncer des objectifs suffisamment généraux et de laisser l’initiative du contenu au porteur de projet.

Les contrats mixtes : l’objet domanial doit rester le principal

Tout n’est pas binaire. Une convention d’occupation qui ne répond qu’accessoirement à un besoin de la personne publique demeure, en principe, un contrat domanial : son objet principal indissociable de l’accessoire, reste la mise à disposition d’une propriété publique. C’est la logique des contrats mixtes, dont le Code de la commande publique organise le régime aux articles L. 1312-1 et suivants.

Cette analyse par l’objet principal irrigue toute une famille de montages immobiliers publics où la même question se pose : le bail en l’état futur d’achèvement conclu avec une personne publique, la vente en l’état futur d’achèvement au profit d’un acheteur public, ou encore la cession foncière avec charges. Dans chacun, le juge recherche si la personne publique a défini le programme et si elle retire de l’opération un intérêt économique direct.

Ce que le candidat évincé peut et ne peut pas faire

Le référé précontractuel n’est pas ouvert contre une convention domaniale

C’est le point le plus méconnu, et le plus lourd de conséquences.

Lorsque la procédure de sélection n’est pas rattachée à un contrat de la commande publique, la contestation de sa régularité devant le juge du référé précontractuel et du référé contractuel est impossible (CE, 23 janvier 2020, CCI d’Ajaccio et de la Corse-du-Sud, n° 427058). L’opérateur qui découvre une irrégularité à quelques jours de la signature et se précipite vers l’article L. 551-1 du Code de justice administrative se heurtera à une irrecevabilité.

Les voies réellement ouvertes

Le tiers lésé doit contester la validité du contrat par la voie du recours ouvert aux tiers, auquel peut s’ajouter un référé-suspension. Une action indemnitaire contre le gestionnaire du domaine reste par ailleurs possible au titre de la perte de chance. Et l’attribution demeure attaquable sur le terrain du droit de la concurrence, comme l’illustre notre analyse de la sélection de l’occupant du domaine public portuaire.

Le moyen tiré de la requalification, arme du candidat évincé

Il existe pourtant une stratégie que la fermeture du référé précontractuel rend précieuse : soutenir que le contrat en cause est un contrat de la commande publique. Si la requalification est retenue, la voie du référé précontractuel se rouvre et avec elle un contrôle exercé avant la signature, seul moment où l’attribution peut encore être remise en cause utilement. Le raisonnement suppose de démontrer, pièces de la consultation à l’appui, que la personne publique a exprimé un besoin propre et exercé une influence déterminante sur le projet. C’est un travail d’analyse documentaire, à mener dès la publication de l’avis, non après l’éviction.

Symétriquement, lorsqu’un doute sérieux existe sur la qualification, la prudence commande à la personne publique d’appliquer la procédure la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671).

La méthode de sécurisation

Côté personne publique

Avant de lancer la consultation, posez-vous trois questions dans l’ordre. L’opération répond-elle à un besoin que nous avons défini, ou à une initiative de l’opérateur ? Retirons-nous de l’ouvrage un intérêt économique direct (usage, mise à disposition, retour de l’équipement) ? Le cahier des charges impose-t-il un programme, ou fixe-t-il seulement des objectifs ? Il convient de distinguer soigneusement, dans les prescriptions, celles qui découlent de l’urbanisme et de la sécurité, qu'on peut considérer comme neutres, de celles qui expriment une attente propre.

Côté opérateur

Lisez la consultation comme un juge la lirait. Un dossier qui impose un programme détaillé, un calendrier de livraison, des performances techniques et un retour de l’ouvrage à la personne publique décrit une commande, quel que soit l’intitulé du contrat. Cette lecture conditionne à la fois votre appréciation du risque juridique du projet et l’éventail des recours dont vous disposerez en cas d’éviction. Vérifiez également si le titre envisagé sera constitutif de droits réels, ce qui commande le financement de l’opération et l’indemnisation en cas de résiliation anticipée.

Se faire accompagner par un avocat en montages domaniaux

La frontière entre valorisation domaniale et commande publique se trace au cas par cas, sur les documents de la consultation bien plus que sur l’intitulé du contrat. Le cabinet Novlaw Avocats intervient en amont (qualification du montage, rédaction des cahiers des charges d’appels à projets, arbitrage entre AOT, concession et marché public) et en aval, dans la contestation ou la défense des procédures d’attribution. Vous préparez un appel à projets sur votre domaine, ou vous vous interrogez sur la régularité d’une consultation à laquelle vous répondez ?

‍Contactez notre équipe : l’analyse se fait utilement avant le lancement du projet

FAQ : Requalification d’une convention domaniale

Quels sont les critères de requalification d’une convention d’occupation en contrat de la commande publique ?

Deux critères cumulatifs : le contrat répond-il à un besoin de la personne publique, avec un intérêt économique direct pour elle, et existe-t-il une contrepartie onéreuse ? Pour les ouvrages, l’influence déterminante de l’acheteur sur la nature ou la conception est décisive.

Un appel à projets sur le domaine public est-il risqué ?

Il l’est dès lors que le cahier des charges définit précisément le programme attendu. Dans son avis du 22 janvier 2019 (n° 396221), le Conseil d’État a jugé que les titres à délivrer à l’issue d’un appel à projets de la Ville de Paris étaient des contrats de la commande publique, et que la procédure devait être reprise.

Le droit d’exploiter suffit-il à caractériser l’onérosité ?

Oui, le droit d’exploiter l’ouvrage constitue une contrepartie. Mais un contrat qui autorise seulement l’exercice d’une activité économique sur une dépendance, sans prestation déterminée, n’est pas une concession (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa).

Peut-on former un référé précontractuel contre une convention d’occupation domaniale ?

Non, lorsque la procédure n’est pas rattachée à un contrat de la commande publique (CE, 23 janvier 2020, n° 427058). Restent le recours en contestation de la validité du contrat, le référé-suspension et l’action indemnitaire. Soutenir la requalification du contrat peut toutefois rouvrir la voie du référé précontractuel.

Que faire en cas de doute sur la qualification ?

Appliquer la procédure la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671). Une procédure plus protectrice que nécessaire n’expose pas à l’annulation ; une procédure insuffisante y expose, et le vice n’est pas régularisable.