Location-gérance avec promesse de vente : comment racheter le fonds en toute sécurité

Reprendre un commerce sans avoir à financer immédiatement son acquisition, puis l'acheter une fois l'affaire maîtrisée : c'est tout l'intérêt de la location-gérance avec promesse de vente, aussi appelée location-gérance avec option d'achat. Le montage est courant dans la restauration, l'hôtellerie ou la boulangerie. Il repose pourtant sur une promesse dont la validité tient à une formalité souvent négligée, et sur une clause de prix qui doit être rédigée avec soin.

Pour les règles générales du contrat (conditions, publication, redevance, salariés), voir notre guide de la location-gérance de fonds de commerce.

Pourquoi associer location-gérance et promesse de vente ?

Pour le locataire-gérant, le montage permet d'exploiter le fonds avant de l'acheter. Il en mesure la rentabilité réelle, se constitue des bilans et présente ensuite à sa banque un dossier de financement fondé sur sa propre exploitation. La promesse lui garantit que le fonds ne sera pas vendu à un autre pendant ce temps.

Pour le loueur, la promesse facilite la recherche d'un repreneur et organise sa sortie. Il perçoit une redevance pendant la gérance, puis le prix de vente à la levée d'option.

Encore faut-il que la promesse soit valable, que son prix soit opposable et que la vente puisse effectivement se réaliser le moment venu.

Promesse unilatérale, promesse synallagmatique ou pacte de préférence ?

La promesse unilatérale de vente

C'est la forme la plus fréquente. Le loueur s'engage à vendre son fonds à un prix déterminé ou déterminable ; le gérant dispose d'une option qu'il est libre de lever ou non. L'article 1124 du Code civil la définit comme le contrat par lequel le promettant accorde au bénéficiaire le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés.

Pour le gérant, la protection est forte. La révocation de la promesse par le loueur pendant le délai d'option n'empêche pas la formation de la vente (article 1124, alinéa 2, du Code civil). Et la vente du fonds à un tiers qui connaissait l'existence de la promesse est nulle (article 1124, alinéa 3).

La promesse synallagmatique

Si le gérant s'engage lui aussi à acheter, la promesse est synallagmatique : elle vaut vente dès que les parties sont d'accord sur la chose et sur le prix (article 1589 du Code civil). Ce schéma est rare en location-gérance, puisqu'il prive le gérant de la liberté de renoncer à l'achat si l'exploitation déçoit.

Le pacte de préférence

Le pacte de préférence est une alternative plus souple pour le loueur. Il ne s'engage pas à vendre, mais, s'il décide de vendre, à proposer d'abord le fonds au gérant (article 1123 du Code civil). Le prix n'est pas fixé à l'avance. La protection du gérant est en revanche plus faible : en cas de vente à un tiers en violation du pacte, il ne peut obtenir la nullité ou sa substitution que si le tiers connaissait le pacte et son intention de s'en prévaloir.

Le piège de l'enregistrement de la promesse

Une formalité exigée à peine de nullité

L'article 1589-2 du Code civil frappe de nullité toute promesse unilatérale de vente d'un fonds de commerce qui n'est pas constatée par acte authentique ou par acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de son acceptation par le bénéficiaire. La même règle s'applique à la cession de la promesse.

Lorsque la promesse figure dans le contrat de location-gérance lui-même, elle est acceptée dès la signature. Le délai de dix jours court donc à partir de cette date. Un oubli suffit à rendre la promesse nulle, et le gérant perd alors son option d'achat.

La promesse insérée dans la location-gérance n'y échappe pas

On a parfois soutenu que la promesse, incluse dans un ensemble d'obligations réciproques avec la location-gérance, perdait son caractère unilatéral et échappait à l'enregistrement. La Cour de cassation s'y est opposée. Seul un lien de dépendance entre les obligations réciproques résultant de la location-gérance et de la promesse peut faire échapper celle-ci à l'obligation d'enregistrement, et les juges doivent le caractériser précisément (Cass. com., 2 févr. 2016, n° 14-24.299).

Dans la même affaire, la Cour a ensuite jugé que les redevances, loyers et charges n'étaient dus qu'en contrepartie de la location-gérance et du bail, et non de la promesse. La circonstance que la promesse soit réservée au gérant à jour de ses redevances ne suffisait pas à caractériser le lien de dépendance (Cass. com., 16 oct. 2019, n° 18-14.678).

Les avenants aussi doivent être enregistrés

L'arrêt de 2019 est particulièrement instructif. La promesse initiale avait été enregistrée. Un avenant avait ensuite porté le prix de vente de 3 à 4 millions de francs, sans être enregistré. Le gérant a levé l'option au prix initial. La Cour de cassation a censuré l'arrêt qui avait fait produire effet à l'avenant : faute d'enregistrement, l'avenant modifiant la promesse unilatérale était nul.

En pratique : faites enregistrer la promesse dans les dix jours de la signature, puis chaque avenant qui la modifie (prix, délai d'option, conditions). C'est une formalité simple, dont l'oubli peut coûter très cher à l'une ou l'autre des parties.

Bien rédiger la clause de promesse de vente

Un prix déterminé ou déterminable

Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties (article 1591 du Code civil). Il peut aussi être laissé à l'estimation d'un tiers (article 1592). Les parties peuvent donc fixer un prix ferme, ou prévoir une formule de calcul, par exemple un pourcentage du chiffre d'affaires du dernier exercice.

Une formule doit être précise : quel chiffre d'affaires, quels retraitements, quel exercice de référence. En cas de désaccord, le juge ne peut pas fixer le prix à la place des parties. La Cour de cassation l'a rappelé à propos d'une promesse de cession de fonds de commerce dont le prix était calculé sur le chiffre d'affaires : les juges du fond ne pouvaient pas chiffrer eux-mêmes les éléments à retrancher, sur lesquels les parties étaient en désaccord (Cass. com., 4 juin 2025, n° 24-11.580, publié au bulletin). D'où l'intérêt de prévoir le recours à un expert, et les modalités de sa désignation.

L'imputation des redevances sur le prix

Les parties prévoient parfois que tout ou partie des redevances versées s'imputera sur le prix de vente. La clause est séduisante pour le gérant, mais elle comporte un risque. Plus les redevances ressemblent à des acomptes sur le prix, plus l'opération se rapproche d'une vente à crédit déguisée en location-gérance. Or le juge s'attache à la réalité de l'opération : le critère décisif est la possibilité pour le loueur de reprendre l'exploitation à l'issue du contrat (Cass. com., 18 oct. 1994, n° 92-19.807). Une requalification en cession entraîne notamment des conséquences fiscales.

Si une imputation est prévue, il est préférable de la limiter à une fraction de la redevance, et de maintenir une redevance qui corresponde réellement à la valeur d'exploitation du fonds.

Le délai et la forme de la levée d'option

La clause doit préciser la période pendant laquelle l'option peut être levée (par exemple à l'issue de la deuxième année de gérance), la forme de la levée (lettre recommandée avec avis de réception, acte de commissaire de justice) et le délai de signature de l'acte de cession qui suit. Une option levée hors délai ou hors forme peut être jugée inefficace.

Les conditions et garanties

La clause peut prévoir :

• une indemnité d'immobilisation, qui rémunère l'engagement du loueur de ne pas vendre à un tiers ;
• une condition suspensive d'obtention d'un prêt, avec un montant, une durée et un taux maximum ;
• l'accord du bailleur des murs, lorsque le bail commercial soumet sa cession à agrément ;
• le sort du stock, repris à la valeur d'inventaire au jour de la cession ;
• le cas échéant, un crédit-vendeur consenti par le loueur sur une partie du prix.

Pour un exemple de rédaction des clauses d'une promesse de cession, consultez notre modèle de promesse de cession de fonds de commerce.

Lever l'option et réaliser la cession

La levée d'option forme la vente. Celle-ci doit ensuite être réitérée dans un acte de cession, qui suit les règles ordinaires de la cession de fonds de commerce :

• droit de préemption commercial de la commune, si le fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde ;
• enregistrement de l'acte et paiement des droits d'enregistrement par l'acquéreur ;
• publicité de la vente dans un support d'annonces légales et au BODACC (article L.141-12 du Code de commerce), qui ouvre le délai d'opposition des créanciers du vendeur ;
• séquestre du prix pendant ce délai ;
• publicité de la fin de la location-gérance, puisque le gérant devient propriétaire du fonds qu'il exploitait.

Si une partie du prix est payée à terme, le vendeur bénéficie d'un privilège sur le fonds, à condition que la vente soit constatée par un acte enregistré (article L.141-5 du Code de commerce). Le privilège doit être inscrit au greffe ; s'il l'est dans les trente jours de l'acte de vente, il prime les inscriptions prises dans le même délai du chef de l'acquéreur (article L.141-6).

Le gérant exploite déjà le fonds. Ses salariés, ses contrats et sa clientèle sont en place : c'est l'un des avantages du montage, qui évite les difficultés de prise de possession d'une cession classique.

Les risques pendant la gérance

Le loueur en difficulté

La liquidation judiciaire du loueur ne fait pas disparaître la promesse qu'il a consentie avant le jugement. Dans une affaire où un fonds de restaurant avait été donné en location-gérance avec promesse de vente, la gérante avait levé l'option après la liquidation judiciaire du loueur. La Cour de cassation a jugé qu'en autorisant ensuite la cession du fonds à un tiers, le juge-commissaire avait excédé ses pouvoirs (Cass. com., 7 mars 2006, n° 05-10.371, publié au bulletin).

Le gérant a donc intérêt à lever l'option sans tarder s'il apprend que le loueur rencontre des difficultés, et à s'assurer que sa promesse a bien été enregistrée.

La vente du fonds à un tiers

Si le loueur vend le fonds à un tiers en violation de la promesse, la vente est nulle lorsque le tiers connaissait l'existence de la promesse (article 1124, alinéa 3, du Code civil). À défaut, le gérant ne peut obtenir que des dommages et intérêts.

La fin anticipée de la location-gérance

Que devient la promesse si la location-gérance est résiliée avant la levée d'option, par exemple pour défaut de paiement des redevances ? Tout dépend du contrat. Il est essentiel de prévoir expressément si la promesse survit à la résiliation ou si elle devient caduque. En fin de contrat, le loueur doit aussi reprendre les salariés attachés au fonds : voir notre article sur le transfert des contrats de travail en cas de résiliation d'une location-gérance.

Un mot de fiscalité : l'exonération de plus-value du loueur

La cession au gérant d'un fonds donné en location-gérance peut bénéficier de l'exonération de plus-value de l'article 238 quindecies du Code général des impôts. Le VII de cet article l'admet lorsque l'activité était exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location, et que la transmission est réalisée au profit du locataire (ou, dans le respect du contrat, d'un tiers, si elle porte sur l'intégralité des éléments d'exploitation). L'administration fiscale précise que les conditions générales du dispositif doivent aussi être respectées.

L'exonération est totale lorsque la valeur des éléments transmis n'excède pas 500 000 €, et partielle jusqu'à 1 000 000 €. Ces conditions doivent être vérifiées dès la mise en location-gérance, avec l'expert-comptable du loueur. Pour le détail des régimes applicables, voir notre article sur la fiscalité de la location-gérance.

Pour aller plus loin et tout savoir sur la location-gérance, vous pouvez aussi découvrir la vidéo issue de la chaîne YouTube de Maître Baptiste Robelin :

FAQ : location-gérance avec promesse de vente

La promesse de vente insérée dans un contrat de location-gérance doit-elle être enregistrée ?

Oui, si elle est unilatérale et conclue sous seing privé : elle doit être enregistrée dans les dix jours de son acceptation, à peine de nullité (article 1589-2 du Code civil). Le fait qu'elle figure dans le contrat de location-gérance ne la dispense pas de cette formalité.

Le loueur peut-il augmenter le prix en cours de contrat ?

Uniquement avec l'accord du gérant, par un avenant. Cet avenant doit lui-même être enregistré dans les dix jours ; à défaut, il est nul et le gérant peut lever l'option au prix initial (Cass. com., 16 oct. 2019, n° 18-14.678).

Les redevances versées peuvent-elles s'imputer sur le prix ?

Les parties peuvent le prévoir, mais avec prudence. Une imputation trop large peut conduire à requalifier l'opération en cession de fonds de commerce déguisée.

Que se passe-t-il si le loueur fait faillite ?

La promesse consentie avant la liquidation judiciaire reste valable et le gérant peut lever l'option. Le juge-commissaire ne peut pas autoriser la vente du fonds à un tiers après cette levée (Cass. com., 7 mars 2006, n° 05-10.371).

Le loueur peut-il revenir sur sa promesse ?

Non. Pendant le délai d'option, sa rétractation n'empêche pas la formation de la vente si le gérant lève l'option (article 1124 du Code civil).

Vous préparez une location-gérance avec option d'achat ?

Me Baptiste Robelin accompagne loueurs et locataires-gérants dans la rédaction du contrat et de la promesse de vente, l'accomplissement des formalités d'enregistrement et la réalisation de la cession. Découvrez notre accompagnement d'avocat en location-gérance ou contactez le cabinet à Paris ou à Lyon.