Location-gérance de fonds de commerce : comment ça marche ?

Vous souhaitez tirer un revenu de votre fonds de commerce sans le vendre ? Ou reprendre un commerce sans en financer l'acquisition ? La location-gérance répond à ces deux situations. Souple, elle obéit pourtant à des règles strictes, et un contrat mal préparé peut coûter cher au loueur comme au gérant.

Qu'est-ce que la location-gérance ?

Définition légale

La location-gérance, également appelée « gérance libre », est définie par l'article L.144-1 du Code de commerce : elle vise tout contrat par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls.

Concrètement, le propriétaire du fonds (le loueur) confie l'exploitation de son fonds à un locataire-gérant, en contrepartie d'une redevance. Le gérant exploite le fonds en son nom et pour son compte. Il en perçoit les bénéfices et en supporte les pertes.

Ce que la location-gérance n'est pas

La location-gérance porte sur le fonds de commerce : clientèle, enseigne, nom commercial, matériel, droit au bail. Elle se distingue ainsi de trois opérations voisines.

• La sous-location porte sur le local loué, et non sur le fonds.
• La cession de fonds de commerce transfère la propriété du fonds, alors que la location-gérance n'en transfère que l'exploitation.
• La gérance-mandat : le gérant-mandataire agit pour le compte du propriétaire, alors que le locataire-gérant exploite à ses propres risques.

Cette distinction n'est pas théorique. Si le gérant n'exploite pas réellement à ses risques et périls, le contrat peut être requalifié en mandat (Cass. com., 23 mars 1999, n° 97-15.000) ou en contrat de travail (Cass. soc., 19 juin 2013, n° 12-17.913).

Pourquoi choisir la location-gérance ?

Pour le loueur, la location-gérance permet de conserver la propriété du fonds tout en percevant un revenu régulier, sans en assurer la gestion quotidienne. Elle est utile lorsque le propriétaire ne peut plus exploiter lui-même, prépare sa retraite ou souhaite vendre plus tard dans de meilleures conditions.

Pour le locataire-gérant, elle permet de s'installer sans financer l'acquisition d'un fonds, de faire ses preuves et de se constituer des bilans avant de solliciter un financement bancaire. Beaucoup de contrats comportent d'ailleurs une promesse de vente au profit du gérant.

Le contrat peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. En pratique, on retient souvent une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction.

Les conditions de la location-gérance

Les conditions de fond

Le contrat obéit d'abord aux conditions de validité de tout contrat (article 1128 du Code civil) : consentement des parties, capacité, contenu licite et certain.

Côté fonds. Le fonds doit exister au jour de la signature et disposer d'une clientèle réelle et propre. C'est au propriétaire de prouver l'existence du fonds à cette date (Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-17.318). Un fonds jamais exploité, sans clientèle, ne peut donc pas être mis en location-gérance.

Côté loueur. Il doit être propriétaire du fonds. Depuis la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, il n'a plus à justifier d'une exploitation préalable de deux ans : cette condition, prévue par l'ancien article L.144-3 du Code de commerce, a été abrogée.

Côté locataire-gérant. Il a la qualité de commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en découlent (article L.144-2 du Code de commerce). Il s'immatricule par l'intermédiaire du guichet unique des formalités d'entreprises. Il doit aussi vérifier qu'il n'est pas soumis à une incompatibilité avec l'exercice du commerce, comme c'est le cas des fonctionnaires. Enfin, il indique sa qualité de locataire-gérant sur ses factures, bons de commande et documents commerciaux.

Les vérifications préalables indispensables

Le bail commercial. Le bail des locaux peut interdire la location-gérance ou imposer une exploitation personnelle par le preneur. Dans ce cas, l'accord exprès du bailleur des murs est indispensable. Nos conseils en bail commercial.

La franchise. Le contrat de franchise est conclu en considération de la personne du franchisé. Si le fonds est exploité sous franchise, l'agrément du franchiseur sera nécessaire. Notre expertise en franchise.

Les activités réglementées. Certaines activités obéissent à des règles spécifiques. Une officine de pharmacie, par exemple, doit en principe être exploitée par son pharmacien titulaire. Après le décès de celui-ci, le conjoint ou les héritiers peuvent la faire gérer par un pharmacien autorisé, pour une durée maximale de deux ans, prorogeable d'un an au plus en cas de situation exceptionnelle (article L.5125-16 du Code de la santé publique).

Les conditions de forme et de publicité

La location-gérance est un contrat consensuel : l'écrit n'est pas exigé pour sa validité. Il est pourtant indispensable en pratique, ne serait-ce que pour organiser les obligations des parties et accomplir les formalités.

Le contrat doit être publié, sous forme d'extrait ou d'avis, dans un support habilité à recevoir les annonces légales, dans les quinze jours de sa conclusion (article R.144-1 du Code de commerce). Comme on le verra, cette publication conditionne la fin de la solidarité du loueur. La fin du contrat doit également faire l'objet d'une publicité.

Si le contrat comporte une promesse unilatérale de vente du fonds au profit du gérant, cette promesse doit être constatée par acte authentique ou enregistrée dans les dix jours de son acceptation, à peine de nullité (article 1589-2 du Code civil). La règle vaut aussi pour les avenants qui la modifient : la Cour de cassation a annulé une promesse dont le prix avait été modifié par un avenant non enregistré (Cass. com., 16 oct. 2019, n° 18-14.678).

Sanction : la nullité du contrat

Un contrat conclu sans respecter les conditions légales est nul (article L.144-10 du Code de commerce). Les parties ne peuvent toutefois pas opposer cette nullité aux tiers. La nullité leur fait en outre perdre les droits qu'elles pourraient tenir du statut des baux commerciaux, notamment le droit au renouvellement.

Les effets de la location-gérance

Les dettes : l'enjeu de la publication

La solidarité du loueur. Jusqu'à la publication du contrat, le loueur est solidairement responsable avec le gérant des dettes que celui-ci contracte pour l'exploitation du fonds (article L.144-7 du Code de commerce). Depuis la loi Sapin II du 9 décembre 2016, cette solidarité cesse dès la publication. Le même principe s'applique aux impôts directs liés à l'exploitation (article 1684 du CGI). Le loueur peut toutefois rester tenu des impositions assorties de majorations pour manquement délibéré ou manœuvres frauduleuses, s'il connaissait ou ne pouvait ignorer les manquements du gérant.

Le loueur reste tenu des dettes nées avant la publication. Il a donc tout intérêt à publier le contrat le plus rapidement possible, sans attendre l'expiration du délai de quinze jours.

Les créanciers du loueur. Si la location-gérance met en péril le recouvrement de leurs créances, les créanciers du loueur peuvent demander au tribunal de déclarer immédiatement exigibles les dettes afférentes à l'exploitation du fonds. Ils doivent agir, à peine de forclusion, dans les trois mois de la publication du contrat (article L.144-6 du Code de commerce).

En fin de contrat. L'expiration de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes d'exploitation contractées par le gérant pendant la gérance (article L.144-9 du Code de commerce). Ces dettes restent celles du gérant et ne sont pas transmises au loueur.

La redevance

Le montant de la redevance est librement fixé par les parties. Il associe généralement une part fixe et une part variable calculée sur le chiffre d'affaires. Pour la fixer, on s'appuie en pratique sur :

• le chiffre d'affaires et le résultat d'exploitation des trois derniers exercices ;
• le montant du loyer du bail commercial, souvent refacturé ou intégré à la redevance ;
• la valeur du matériel et des éléments mis à disposition.

Indexation. La redevance peut être indexée, à condition que l'indice retenu soit en relation directe avec l'objet du contrat ou l'activité de l'une des parties (article L.112-2 du Code monétaire et financier). À défaut, la clause est inefficace.

Révision. Lorsque le contrat comporte une clause d'échelle mobile et que son jeu fait varier la redevance de plus du quart, chaque partie peut en demander la révision, nonobstant toute clause contraire (article L.144-11 du Code de commerce). La demande est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception ou par acte extrajudiciaire. À défaut d'accord, le juge adapte la redevance à la valeur locative équitable du fonds (article L.144-12 du Code de commerce).

Fiscalité. La mise en location-gérance constitue un changement de mode d'exploitation, et non une cessation d'activité. La redevance est soumise à la TVA. Elle constitue un revenu imposable pour le loueur et une charge déductible pour le gérant, sous réserve qu'elle ne soit pas excessive (acte anormal de gestion).

Les obligations du loueur

Le loueur doit délivrer le fonds et en garantir la jouissance paisible au gérant. Il ne peut ni troubler l'exploitation ni détourner la clientèle. Le propriétaire d'une boulangerie mise en location-gérance ne peut pas, par exemple, ouvrir une boulangerie concurrente à proximité. En revanche, il ne répond pas de la concurrence de tiers.

Les obligations du locataire-gérant

Le gérant doit payer la redevance, exploiter le fonds conformément à sa destination et avec diligence, et le restituer en fin de contrat. Il ne peut pas modifier l'activité sans l'accord du loueur. Le contrat étant conclu en considération de sa personne, il ne peut pas non plus sous-louer le fonds ou céder ses droits sans accord du loueur.

Il répond de la perte de valeur du fonds survenue par sa faute, en particulier d'une perte de clientèle (Cass. com., 6 mai 2002, n° 00-11.569). D'où l'importance d'un inventaire détaillé du fonds et du matériel au jour de la signature : c'est lui qui permettra de mesurer l'état du fonds à la restitution.

Les contrats en cours et les salariés

Les contrats commerciaux. Les contrats conclus par le loueur (fournisseurs, prestataires, abonnements) ne sont pas transmis automatiquement au gérant. Si les parties souhaitent leur reprise, elles doivent l'organiser dans le contrat. Le gérant doit alors en obtenir une copie.

Les contrats de travail. Ils suivent un régime différent. En application de l'article L.1224-1 du Code du travail, les contrats de travail en cours sont transférés de plein droit au locataire-gérant, nouvel exploitant. Il est recommandé de les lister dans le contrat.

Le mécanisme joue aussi en sens inverse à la fin du contrat. À l'expiration ou à la résiliation de la location-gérance, le fonds revient au loueur, qui doit reprendre les salariés attachés à son exploitation, y compris ceux embauchés par le gérant. Il n'y échappe que si le fonds est ruiné, c'est-à-dire inexploitable. La Cour de cassation l'a rappelé à propos d'un gérant placé en liquidation judiciaire : le loueur doit assumer les contrats de travail dès la notification de la résiliation par le liquidateur, et non à la remise des clés (Cass. soc., 3 avr. 2024, n° 22-10.261 et s.). Le loueur a donc intérêt à encadrer contractuellement les embauches du gérant.

Le bail commercial

Le locataire-gérant n'a aucun droit sur le bail commercial. Il n'est pas titulaire du droit au renouvellement, qui reste attaché au loueur. Le loueur en conserve le bénéfice sans avoir à justifier de son immatriculation au RCS (article L.145-1 du Code de commerce).

Si le bail n'est pas renouvelé, le gérant ne dispose d'aucune action contre le propriétaire des murs. Il ne peut se retourner que contre le loueur, s'il établit une faute de sa part et un préjudice.

Les risques de requalification

En cession déguisée. Le juge s'attache à la réalité de l'opération. Le critère décisif est la possibilité pour le loueur de reprendre l'exploitation à l'issue du contrat (Cass. com., 18 oct. 1994, n° 92-19.807). S'il l'a perdue, par exemple parce qu'il a cédé au gérant la clientèle et les moyens d'exploitation, la location-gérance peut être requalifiée en cession de fonds de commerce, avec les conséquences fiscales qui s'y attachent.

En mandat ou en contrat de travail. Un gérant privé de toute autonomie, sans risque d'exploitation réel, s'expose à une requalification de la relation (voir ci-dessus).

Les clauses essentielles du contrat de location-gérance

Un contrat de location-gérance se juge le plus souvent à sa sortie. Les clauses suivantes méritent une attention particulière.

La clause de chiffre d'affaires minimum. Fréquente dans la restauration, elle oblige le gérant à réaliser un chiffre d'affaires plancher, à défaut de quoi le contrat peut être résilié. Elle protège la valeur du fonds.

Les garanties. Dépôt de garantie, caution personnelle ou garantie bancaire à première demande sécurisent le paiement de la redevance et la conservation du matériel.

La clause de non-rétablissement. Elle interdit au gérant, en fin de contrat, de s'installer dans une activité concurrente à proximité. Pour être valable, elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace, et proportionnée aux intérêts du loueur.

L'option d'achat. Une promesse de vente peut permettre au gérant d'acquérir le fonds à l'issue de la gérance, à un prix déterminé ou déterminable. N'oubliez pas son enregistrement, ni celui de ses avenants.

Le sort du stock et du matériel. Le contrat doit prévoir qui reprend le stock et à quel prix, et ce que deviennent les équipements acquis par le gérant.

Les embauches. Soumettre les recrutements du gérant à l'accord préalable du loueur limite le risque de reprise de salariés en fin de contrat.

FAQ : location-gérance de fonds de commerce

Le loueur est-il responsable des dettes du locataire-gérant ?

Uniquement jusqu'à la publication du contrat dans un support d'annonces légales (article L.144-7 du Code de commerce). Après la publication, le gérant est seul tenu des dettes qu'il contracte. Le loueur reste tenu de celles nées avant la publication.

Faut-il avoir exploité son fonds pendant deux ans avant de le mettre en location-gérance ?

Non. Cette condition a été supprimée par la loi du 19 juillet 2019. Le fonds doit toutefois exister et disposer d'une clientèle réelle.

Le locataire-gérant doit-il reprendre les salariés ?

Oui. Les contrats de travail lui sont transférés de plein droit (article L.1224-1 du Code du travail). À la fin du contrat, ils reviennent au loueur, sauf si le fonds est devenu inexploitable.

Le locataire-gérant bénéficie-t-il du droit au renouvellement du bail ?

Non. Ce droit reste attaché au loueur, titulaire du bail commercial.

La redevance peut-elle être révisée ?

Oui, si le contrat comporte une clause d'échelle mobile et que la redevance a varié de plus du quart (article L.144-11 du Code de commerce).

Le locataire-gérant peut-il racheter le fonds ?

Oui, si le contrat le prévoit, généralement au moyen d'une promesse de vente. C'est une voie fréquente pour reprendre un commerce de manière progressive.

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Me Baptiste Robelin, avocat spécialisé en cession de fonds de commerce et en bail commercial, vous accompagne dans l'audit préalable du fonds et du bail, la rédaction et la négociation du contrat, et l'accomplissement des formalités de publicité. Contactez le cabinet à Paris ou à Lyon.