Sous-location d'un bail commercial : conditions, droits et renouvellement

Ce qu'il faut retenir : en bail commercial, la sous-location est interdite, sauf si le bail l'autorise ou si le bailleur donne son accord (article L.145-31 du Code de commerce). Même autorisée, elle suppose que le bailleur soit appelé à concourir à l'acte. Une sous-location irrégulière expose le locataire principal à la résiliation de son bail et prive le sous-locataire de toute protection face au propriétaire. Régulière, elle ouvre au sous-locataire un droit au renouvellement, y compris, à l'expiration du bail principal, directement contre le propriétaire (article L.145-32).

Sous-louer tout ou partie d'un local commercial permet au locataire de rentabiliser une surface inutilisée, et au sous-locataire d'accéder à un emplacement sans négocier directement avec le propriétaire. Mais l'opération met en présence trois personnes, et le Code de commerce l'encadre strictement. Ce guide présente les conditions d'une sous-location régulière, ses effets entre les parties, les droits du sous-locataire, notamment au renouvellement, et les différences avec le bail professionnel.

Le principe : la sous-location est interdite sauf autorisation

« Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite » (article L.145-31, alinéa 1er, du Code de commerce). La règle est l'inverse de celle du droit commun du louage, selon laquelle le preneur a le droit de sous-louer si cette faculté ne lui a pas été interdite (article 1717 du Code civil).

Le locataire qui souhaite sous-louer doit donc disposer :

• soit d'une clause du bail autorisant la sous-location ;
• soit d'un accord du bailleur, donné pour l'opération envisagée.

Le silence du bail ne vaut pas autorisation. L'interdiction vise la sous-location totale comme la sous-location partielle, par exemple d'un bureau ou d'un espace de vente à l'intérieur du local.

Les deux conditions d'une sous-location régulière

1. L'autorisation du bailleur

L'autorisation résulte d'une clause du bail ou d'un accord du bailleur. Elle doit exister avant la sous-location : le délai de réponse de quinze jours prévu par l'article L.145-31 ne porte pas sur l'autorisation elle-même, mais sur le concours du bailleur à l'acte (voir ci-dessous).

2. Le concours du bailleur à l'acte

« En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte » (article L.145-31, alinéa 2). La procédure est la suivante (alinéa 4) :

1. La notification : le locataire fait connaître au propriétaire son intention de sous-louer, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
2. Le délai de quinze jours : dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s'il entend concourir à l'acte.
3. À défaut : si, malgré l'autorisation, le bailleur refuse ou omet de répondre, il est passé outre, et la sous-location peut être conclue.

Les deux conditions sont distinctes et cumulatives. La Cour de cassation juge que « la connaissance ou la tolérance du bailleur ou l'autorisation de principe donnée à la sous-location ne peuvent être assimilées à son concours à l'acte » (Cass. 3e civ., 22 février 2006, n° 05-12.032, publié au Bulletin). Dans cette affaire, la bailleresse connaissait le sous-locataire, le mentionnait sans réserve dans son congé et répondait à ses courriers : la cour d'appel en avait déduit un agrément tacite et refusé de prononcer la résiliation du bail. Son arrêt est cassé. Le locataire principal ne doit donc jamais faire l'économie de la notification au bailleur, même lorsque celui-ci connaît et accepte la présence du sous-locataire.

La même formalité s'impose lors du renouvellement du sous-bail : le bailleur est appelé à concourir à l'acte, comme il est prévu à l'article L.145-31 (article L.145-32, alinéa 1er).

Les sanctions d'une sous-location irrégulière

Une sous-location conclue sans autorisation, ou sans que le bailleur ait été appelé à concourir à l'acte, constitue un manquement du locataire principal aux règles du statut et, le plus souvent, aux clauses du bail. Elle l'expose :

• à une demande de résiliation judiciaire du bail ;
• à la mise en œuvre de la clause résolutoire, si celle-ci vise ce manquement ;
• à un refus de renouvellement sans indemnité d'éviction, pour motif grave et légitime, après une mise en demeure restée sans effet plus d'un mois lorsqu'il s'agit de l'inexécution d'une obligation (article L.145-17 du Code de commerce).

Pour le sous-locataire, l'irrégularité est tout aussi lourde : à l'expiration du bail principal, le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a autorisé ou agréé la sous-location (article L.145-32, alinéa 2). À défaut, le sous-locataire ne peut se prévaloir d'aucun droit direct contre lui.

Le contenu du sous-bail

Des droits limités par le bail principal

Le locataire principal ne peut conférer au sous-locataire plus de droits qu'il n'en tient lui-même du propriétaire : la sous-location ne peut excéder la durée restant à courir du bail principal, ni porter sur une activité que celui-ci n'autorise pas. L'article L.145-32 exprime cette idée pour le renouvellement : le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal « dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire ».

Un sous-bail plus court reste soumis au statut

La Cour de cassation juge qu'« un sous-bail commercial peut être conclu pour une durée inférieure à celle, restant à courir, du bail principal ». Mais cette durée réduite ne vaut pas renonciation au statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 17 mars 2016, n° 14-24.748, publié au Bulletin). Dans cette affaire, le sous-bail s'achevait en mai 2009, alors que le bail principal courait jusqu'en 2012. Le sous-locataire avait donné congé par lettre recommandée : ce congé a été jugé nul, faute d'avoir été délivré par acte extrajudiciaire, et le sous-locataire a été condamné à payer les loyers jusqu'à la date d'effet de son second congé, régulier celui-ci.

En pratique, le sous-locataire qui veut quitter les lieux doit respecter les règles de forme et de délai du congé applicables aux baux commerciaux, même lorsque son sous-bail est plus court que le bail principal.

Le loyer de la sous-location

Le loyer de la sous-location est librement fixé entre le locataire principal et le sous-locataire. Mais lorsqu'il est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d'exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale. À défaut d'accord, cette augmentation est déterminée selon la procédure fixée par décret, en application de l'article L.145-56 (article L.145-31, alinéa 3).

Les effets de la sous-location

Entre le bailleur et le locataire principal

La sous-location ne modifie pas le bail principal : le locataire principal reste tenu envers le bailleur de toutes ses obligations, et notamment du paiement du loyer, que le sous-locataire le paie ou non.

Entre le locataire principal et le sous-locataire

Le sous-bail est un bail à part entière entre le locataire principal, qui devient bailleur, et le sous-locataire. Lorsqu'il porte sur un local où le sous-locataire exploite un fonds de commerce, il relève lui-même du statut des baux commerciaux.

Entre le bailleur et le sous-locataire : l'action directe

Le sous-locataire n'a pas, en principe, de lien contractuel avec le propriétaire. Le Code civil ouvre toutefois au propriétaire une action directe : « le sous-locataire n'est tenu envers le propriétaire que jusqu'à concurrence du prix de sa sous-location dont il peut être débiteur au moment de la saisie, et sans qu'il puisse opposer des paiements faits par anticipation » (article 1753 du Code civil). Les paiements faits en vertu d'une stipulation du sous-bail ou conformément à l'usage des lieux ne sont pas réputés faits par anticipation.

En pratique, si le locataire principal ne paie pas, le propriétaire peut réclamer au sous-locataire les loyers de sous-location qu'il doit encore. Le sous-locataire ne peut pas lui opposer des loyers réglés d'avance au locataire principal en dehors de ce que prévoit son bail ou l'usage.

Le renouvellement du sous-bail

Pendant le bail principal : la demande au locataire principal

Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal, dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est appelé à concourir à l'acte (article L.145-32, alinéa 1er). Le renouvellement ne peut donc pas dépasser la durée restant à courir du bail principal.

À l'expiration du bail principal : le droit direct contre le propriétaire

À l'expiration du bail principal, le propriétaire est tenu au renouvellement du sous-locataire, à deux conditions (article L.145-32, alinéa 2) :

• il doit avoir, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location ;
• en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l'objet du bail principal ne doivent pas former un tout indivisible, matériellement ou dans la commune intention des parties.

À défaut de renouvellement, le sous-locataire qui remplit ces conditions peut prétendre aux droits attachés au statut, et notamment à une indemnité d'éviction.

Une renonciation anticipée est sans effet

Le sous-locataire ne peut pas renoncer à l'avance à ce droit direct. Dans une affaire où l'acte de sous-location, auquel les bailleurs étaient intervenus, stipulait qu'à l'échéance du bail seul le preneur principal pourrait en solliciter le renouvellement, la cour d'appel avait jugé que le sous-locataire avait renoncé au bénéfice de l'article L.145-32. La Cour de cassation casse cet arrêt : le sous-locataire, qui ne disposait d'un droit direct au renouvellement qu'à compter de l'expiration du bail principal, « ne pouvait valablement renoncer [lors de la conclusion du sous-bail] à un droit dont il n'était pas encore titulaire » (Cass. 3e civ., 28 novembre 2007, n° 06-16.758, publié au Bulletin).

Sur le droit direct du sous-locataire lorsque le locataire principal est en liquidation judiciaire, voir notre commentaire de l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 9 janvier 2020. Sur le cas particulier d'un sous-bail consenti par un emphytéote, voir notre commentaire de l'arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 2019.

Sous-location et bail professionnel

Le bail professionnel, qui porte sur un local affecté à un usage exclusivement professionnel, est régi par l'article 57 A de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 : durée d'au moins six ans, écrit obligatoire, reconduction tacite, préavis de six mois. Ce texte ne règle pas la sous-location.

C'est donc le droit commun qui s'applique : le preneur a le droit de sous-louer si cette faculté ne lui a pas été interdite, et elle peut l'être pour le tout ou partie (article 1717 du Code civil). Contrairement au bail commercial, le silence du bail professionnel vaut donc autorisation de sous-louer, et aucun concours du bailleur à l'acte n'est imposé par la loi. Le bail peut toutefois interdire ou encadrer la sous-location, et ses clauses doivent être vérifiées avant toute opération.

Les parties peuvent aussi choisir de soumettre le bail professionnel au statut des baux commerciaux (article L.145-2, I, 7°, du Code de commerce, auquel renvoie l'article 57 A) : les règles du statut, dont celles de la sous-location, ont alors vocation à s'appliquer.

Sous-location, cession de bail et changement d'activité

La sous-location ne doit pas être confondue avec la cession du bail : dans une cession, le locataire sort du contrat et le repreneur prend sa place ; dans une sous-location, le locataire principal reste titulaire du bail et devient le bailleur du sous-locataire. Voir notre guide sur la cession de bail commercial.

Le sous-locataire est tenu par la destination du bail principal. S'il souhaite exercer une autre activité, l'accord du bailleur ou une procédure de déspécialisation est nécessaire : voir notre guide sur la déspécialisation du bail commercial.

Conseils pratiques

• Pour le locataire principal : vérifier la clause du bail sur la sous-location, obtenir un accord écrit du bailleur si le bail est muet, notifier le projet par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et recommencer la formalité lors de chaque renouvellement du sous-bail.
• Pour le sous-locataire : exiger la preuve de l'autorisation du bailleur et de la notification prévue par l'article L.145-31, vérifier la durée restant à courir du bail principal et sa destination, et conserver la trace de l'agrément du propriétaire, condition de son droit direct au renouvellement.
• Pour le bailleur : répondre dans les quinze jours à la notification s'il entend concourir à l'acte, vérifier le loyer de la sous-location au regard de l'article L.145-31, alinéa 3, et savoir que l'agrément de la sous-location l'engage, à l'expiration du bail principal, envers le sous-locataire.

L'accompagnement de Novlaw Avocats

Le cabinet Novlaw Avocats accompagne locataires, sous-locataires et bailleurs dans la rédaction des clauses de sous-location et des sous-baux, la régularisation des sous-locations existantes, et les contentieux relatifs à la résiliation, au renouvellement ou à l'indemnité d'éviction. Consultez notre page avocat en bail commercial. Le cabinet intervient depuis ses bureaux de Paris, Lyon et Lille (voir notre page avocat en bail commercial à Paris).

FAQ : sous-location d'un bail commercial

Peut-on sous-louer un local commercial ?

Seulement si le bail l'autorise ou si le bailleur donne son accord : à défaut, toute sous-location totale ou partielle est interdite (article L.145-31 du Code de commerce). Le bailleur doit en outre être appelé à concourir à l'acte.

Comment obtenir l'autorisation de sous-louer ?

Par une clause du bail ou par un accord du bailleur. Une fois l'autorisation acquise, le locataire notifie son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; le bailleur a quinze jours pour dire s'il entend concourir à l'acte, faute de quoi il est passé outre.

La tolérance du bailleur suffit-elle ?

Non. La connaissance ou la tolérance du bailleur, ou son autorisation de principe, ne peuvent être assimilées à son concours à l'acte (Cass. 3e civ., 22 février 2006, n° 05-12.032).

Que risque-t-on en cas de sous-location non autorisée ?

Le locataire principal s'expose à la résiliation de son bail et à un refus de renouvellement sans indemnité d'éviction. Le sous-locataire, lui, ne bénéficie d'aucun droit direct au renouvellement contre le propriétaire.

Le bailleur peut-il augmenter le loyer en cas de sous-location ?

Oui, si le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale : il peut exiger une augmentation correspondante du loyer principal (article L.145-31, alinéa 3).

Le sous-locataire a-t-il droit au renouvellement ?

Oui. Il peut le demander au locataire principal, dans la mesure des droits que celui-ci tient du propriétaire. À l'expiration du bail principal, il peut l'exiger du propriétaire, si celui-ci a autorisé ou agréé la sous-location, expressément ou tacitement, et, en cas de sous-location partielle, si les lieux ne forment pas un tout indivisible (article L.145-32).

Le propriétaire peut-il réclamer les loyers au sous-locataire ?

Oui, dans la limite du loyer de sous-location que le sous-locataire doit encore au moment de la saisie (article 1753 du Code civil).

Peut-on sous-louer un local en bail professionnel ?

Oui, sauf si le bail l'interdit : le bail professionnel relève sur ce point du droit commun, selon lequel le preneur peut sous-louer si cette faculté ne lui a pas été interdite (article 1717 du Code civil).