Dans le cadre de la présentation de son offre ou en cours d’exécution d’un marché public, le titulaire de celui-ci peut avoir recours à la sous-traitance, en confiant à une entreprise tierce une partie des travaux ou prestations du marché.

L’intervention du sous-traitant soulève plusieurs questions : déclaration du sous-traitant, responsabilité, paiement direct, indemnisation des travaux supplémentaires.

Le titulaire d’un marché public peut sous-traiter l’exécution de certaines des prestations que s’il a eu l’accord de l’acheteur (le maître d’ouvrage) concernant l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement (Article L. 2193-4 du Code de la commande publique).

Le sous-traitant peut être déclaré au moment du dépôt de l’offre.

Dans ce cas, le soumissionnaire doit identifier le ou les sous-traitants dans son offre en indiquant en particulier la nature et le montant des prestations sous-traitées (Article L. 2193-5 du Code de la commande publique).

Le sous-traitant peut être déclaré en cours d’exécution du marché, le titulaire de ce dernier doit alors remettre à l’acheteur un acte spécial de sous-traitance (Article L. 2193-4 du Code de la commande publique).

Cette déclaration peut se faire notamment au moyen du formulaire DC4.

Si le sous-traitant est déclaré au moment du dépôt de l’offre, la notification du marché emporte de facto acceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement.

Si le sous-traitant est déclaré en cours d’exécution du marché, le silence gardé par l’acheteur pendant 21 jours à compter de la réception de la déclaration complète de sous-traitance vaut acceptation tacite et agrément du sous-traitant, ainsi que de ses conditions de paiement (Article L. 2193-4 du Code de la commande publique).

L’acheteur public doit donc être particulièrement vigilant aux déclarations de sous-traitance qui lui sont adressées en cours d’exécution du marché.

Le marché public (le contrat principal) n’engage que le titulaire de celui-ci et l’acheteur, et non pas le sous-traitant.

Le sous-traitant n’est lui engagé que vis-à-vis du titulaire (l’entrepreneur principal), dans le cadre d’un contrat relevant du droit privé. Les potentiels litiges entre le titulaire du marché et son sous-traitant relèveront de la compétence du juge judiciaire.

La responsabilité du sous-traitant sur le plan contractuel ne pourra donc pas être recherchée par l’acheteur au titre du marché.

Précisons également que la responsabilité décennale notamment ne peut être recherchée par le maître d’ouvrage, qui ne pourra agir à l’encontre du sous-traitant que sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle (CE, 7 décembre 2015, n° 380419).

Pour prétendre au paiement direct de ses prestations directement par l’acheteur, le sous-traitant doit avoir été régulièrement agréé par l’acheteur.

Le droit au paiement direct reste cependant conditionné au fait que le montant de la sous-traitance doit être égal ou supérieur à 600 euros TTC (Article R. 2193-10 du Code de la commande publique).

Le sous-traitant doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct au titulaire du marché, mais également à l’acheteur.

Adresser en parallèle la demande de paiement à l’acheteur a pour objet de permettre au sous-traitant de se prémunir contre l’éventuelle négligence du titulaire dans la transmission de la demande de paiement à l’acheteur et d’exiger de ce dernier le paiement des prestations qu’il a exécutées.

La demande pourra être considérée comme étant effectuée en temps utile lorsqu’elle est adressée avant que le décompte général du marché principal ne soit établi et qu’il n’acquière un caractère définitif.

La demande devra être transmise par tout moyen permettant d’en assurer la réception et d’en déterminer la date, ou déposée auprès du titulaire contre récépissé (Article R. 2193-11 du Code de la commande publique).

L’article R. 2193-16 du code précise que lorsque le sous-traitant utilise le portail public de facturation (en l’occurrence Chorus Pro), il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité.

Il est important de noter que pour les marchés publics de travaux, pour lesquels s’applique le CCAG travaux, l’article 3.6.1.2 du CCAG travaux prévoit que le sous-traitant doit également adresser ses demandes de paiement au maître d’œuvre désigné par le marché.

Consécutivement à la demande de paiement, le titulaire du marché doit répondre à son sous-traitant (accepter ou refuser sa demande), dans un délai de 15 jours, à compter de la réception de la demande.

Dans ce délai de 15 jours, le titulaire doit notifier son éventuel refus à l’acheteur (Article R. 2193-12 du Code de la commande publique).

Passé ce délai, sans réponse de la part du titulaire, celui-ci est réputé avoir accepté la demande de paiement de sons sous-traitant (Article R. 2193-13 du Code de la commande publique).

C’est le sous-traitant adresse à l’acheteur sa demande de paiement accompagnée de la preuve ou du récépissé attestant que le titulaire du marché l’a bien reçue (Article R. 2193-14 du Code de la commande publique).

En même temps, l’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.

Un arrêt de la cour administrative de Lyon illustre parfaitement la nécessité de respecter cette procédure, le sous-traitant n’ayant adressé dans cette affaire sa demande de paiement qu’au titulaire du marché, de sorte que cette demande ne pouvait pas être regardée comme une demande paiement direct (CAA Lyon, 22 septembre 2022, Société NGE Infranet, n° 20LY02597).

À la suite de l’acceptation de la demande de paiement par le titulaire, l’acheteur, avant tout règlement, va contrôler préalablement le montant de la facture du sous-traitant, compte tenu des travaux et des prestations qu’il a exécutées et des prix qui sont stipulés aux termes du marché.

Ensuite, l’acheteur procèdera au paiement direct du sous-traitant, normalement dans les délais habituels de paiement en matière de marché public (Article R. 2192-10 du Code de la commande publique).

L’acheteur doit en outre informer le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant (Article R. 2193-15 du Code de la commande publique).

Comme l’a rappelé clairement le juge administratif, cette procédure « a pour objet de permettre au titulaire du marché principal d’exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et de s’opposer, le cas échéant, au paiement direct. Sa méconnaissance par le sous-traitant fait ainsi obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir, auprès du maître d’ouvrage, d’un droit à ce paiement » (CAA Marseille, 10 octobre 2022, «SAS Temsol», n° 20MA03764).

L’acheteur, avant tout règlement, exerce donc un contrôle préalable du montant de la créance du sous-traitant (CE, 9 juin 2017, n° 396358).

Comme le rappelle, la cour administrative de Marseille dans l’arrêt du 12 décembre 2022, le droit au paiement direct du sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que l’acheteur contrôle que le sous-traitant a bien exécuté les prestations confiées par le titulaire.

Cette vérification demeure avant tout financière (vérification du montant de la facture au regard des travaux) ; il ne s’agit pas de s’assurer de la bonne exécution des travaux par le sous-traitant.

Le sous-traitant qui bénéficie du paiement direct a également droit au paiement direct pour les travaux et prestations supplémentaires qu’il a exécutés dans le cadre du marché principal et qui se sont avérés indispensables à la réalisation de l’ouvrage ou l’exécution de ce marché ; ou encore pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché.

Notons que l’acheteur que lorsqu’il a connaissance de l’exécution par le sous-traitant, de prestations qui excèdent celles prévues par l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, doit le mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation.

À défaut, il est susceptible d’engager sa responsabilité.

Voir notre article sur le sujet : Paiement direct et indemnisation du sous-traitant

Retrouvez tous nos articles sur le Blog du Cabinet Novlaw