Marché public de travaux, sous-traitant et fournisseur

A la faveur d’un arrêt rendu le 26 janvier 2021, la Cour administrative d’appel de Douai effectue un rappel de la distinction entre les qualités de sous-traitant et de fournisseur du titulaire d’un marché public de travaux (CAA Douai, 26 janvier 2021, Société Les Compagnons du Bois, n°19DA00948).

Le recours à la sous-traitance implique une relation triangulaire entre l’acheteur, le titulaire du marché public et le sous-traitant.

Cette relation repose sur l’existence de deux contrats distincts :

• D’une part, un marché public – c’est à dire le contrat principal conclu entre le titulaire du marché et l’acheteur – présentant les caractéristiques d’un contrat d’entreprise, qui peut être de droit administratif ou non ;
• D’autre part, un contrat de sous-traitance, conclu entre l’opérateur économique et le sous-traitant. Il s’agit généralement d’un contrat de droit privé, qui doit lui aussi être un contrat d’entreprise.

La sous-traitance peut porter sur des marchés publics de travaux ou de services, mais aussi sur des marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de services. En revanche, le recours à la sous-traitance par le titulaire est interdit s’agissant des autres marchés publics de fournitures, qui ne présentent pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise.

Dans le cadre de la sous-traitance, le titulaire du marché public demeure l’unique responsable de l’exécution des prestations, y compris s’agissant des prestations sous-traitées. Le cocontractant de l’administration ne peut donc arguer de l’existence d’un sous-traitant pour se décharger de sa responsabilité contractuelle envers l’acheteur public.

Le juge administratif a tendance à effectuer une appréciation restrictive de la qualité de sous-traitant, ce dont l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Douai le 26 janvier 2021 (n°19DA00948) fournit l’illustration.

Dans cette affaire, une société dont l’offre avait été classée en seconde position par le pouvoir adjudicateur dans l’attribution du lot d’un marché public de travaux – s’inscrivant dans le cadre d’une opération de construction d’une halle couverte – avait saisi le tribunal administratif de Lille d’une demande tendant à l’annulation du lot concerné au motif de l’irrégularité de l’offre retenue. La juridiction de première instance ayant fait droit à sa demande et condamné la commune, cette dernière interjette appel du jugement.

Se prononçant tout d’abord sur la validité du marché, la Cour rappelle la possibilité pour tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses de former un recours de plein contentieux en contestation de la validité du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n°358994).

Se référant ensuite au régime de la sous-traitance applicable aux marchés publics, la Cour administrative d’appel cite l’article 5 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, qui prévoit l’obligation de déclaration du sous-traitant par l’attributaire.

En l’espèce, le concurrent évincé faisait grief à la société attributaire de ne pas avoir présenté lors de son offre une société en qualité de sous-traitant.

Au regard des éléments produits, la Cour administrative d’appel de Douai considère cependant que la société en question n’est intervenue sur le chantier qu’au seul titre de fournisseur d’ossatures et de charpentes en bois.

De plus, elle juge que « la circonstance que les ossatures ont été fabriquées aux mesures de longueur, d’épaisseur et de largeur demandées ne suffit pas à démontrer que l’ouvrage nécessitait le recours à un produit spécifique fabriqué par la société (…) ou que les pièces de bois qu’elle a fournies présentaient des spécifications techniques particulières ».

Partant, le juge administratif refuse de conférer à la société tierce la qualité de sous-traitant et considère que l’attributaire n’a pas méconnu son obligation de déclaration.

Cette solution s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence constante, selon laquelle « le contrat par lequel le titulaire d’un marché public de travaux commande à une entreprise la fourniture d’éléments de construction ne peut être regardé comme confiant au fournisseur l’exécution en sous-traitance d’une partie des prestations du marché » (CAA Bordeaux, 30 juillet 2019, n°17BX02501).

Ainsi, un fabricant de matériaux standardisés qui se contente de vendre ses produits ne saurait recevoir la qualification de sous-traitant (CAA Nantes, 30 décembre 1999, n°96NT02356).

Mise à jour : CE, 17 octobre 2023, Commune de Viry-Châtillon, n° 465913

Dans un arrêt du 17 octobre 2023, le Conseil d’État rappelle que l’entreprise qui exécute des prestations relatives à l’exécution d’une part du marché public doit être considérée comme un sous-traitant.

À l’inverse, la seule fourniture de matériaux notamment au titulaire n’est pas contrat de sous-traitance, mais uniquement un contrat de fourniture.

Dans cette affaire, la société en question avait fourni des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché en cause et qu’elle était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose : il s’agit donc d’un contrat de sous-traitance.

Enfin, la Cour administrative d’appel rappelle l’interdiction faite au titulaire d’un marché public de sous-traiter la totalité de l’exécution de ce marché.

Pour mémoire, l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 dispose que le titulaire est autorisé à sous-traiter uniquement « l’exécution de certaines parties de son marché public ».

En l’espèce, si le candidat retenu envisageait de confier la mise en œuvre et le montage de la structure en bois à une société tierce expressément qualifiée de sous-traitant, la Cour rappelle que l’autre société avait seulement la qualité de fournisseur.

En outre, il ressort des stipulations du cahier des clauses techniques particulières que le titulaire du marché doit notamment « assurer la coordination avec les différents intervenants, pour toutes les incidences se rapportant à ses prestations, et notamment la réalisation des massifs et plots d’ancrage au niveau des fondations et des appuis, et doit établir les plans d’exécution et fournir les notes de calculs justificatives ».

Dès lors, le concurrent évincé n’était pas fondé à soutenir que la totalité des travaux avait été confiée par la société attributaire à des sous-traitants.

Ecartant le moyen selon lequel la société attributaire ne disposait pas des capacités et compétences professionnelles exigées par les documents de la consultation pour exécuter le marché, le juge administratif considère que la procédure d’attribution du marché n’est entachée d’aucune irrégularité et n’a pu, par suite, créer un préjudice au requérant, qualifié de candidat légalement évincé.