Vous et votre associé avez constitué une société pour développer une affaire commune. Afin d’assurer la pérennité de celle-ci, vous souhaitez aujourd’hui connaître les moyens d’empêcher votre associé de développer une activité concurrente ou de le contraindre à y mettre fin.

Il faut d’abord savoir que même si l’article 1833 du Code civil dispose que tout société doit « être constituée dans l’intérêt commun des associés », ce texte n’institue pas pour autant une obligation de non-concurrence de plein droit à la charge des associés.

Seul l’associé apporteur en industrie (i.e. : qui n’a apporté ni numéraire ni bien en nature, v. art. 1843-3, al. 6 C.civ) et l’associé apporteur d’un fonds de commerce, supportent une telle obligation. Au-delà, seuls certains textes organisent une telle obligation pour des formes de sociétés spécifiques. Tel est le cas par exemple en matière de Société Civile Professionnelle (loi n°66-879, art. 4) ou de Société d’Exercice Libéral (loi n°90-1258, art. 21 al. 3 et ses décrets d’application).

Hors les cas d’obligations légales de non-concurrence tels que ceux-ci-dessus mentionnés, il est de jurisprudence constante que l’associé n’est pas, en cette qualité, tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société (v. en ce sens Cass. com. 19 mars 2013, n°12-14.407 pour les SARL, Cass. com. 10 sept. 2013, n° 12-23.888 pour les SAS). Le principe posé est que l’associé doit simplement s’abstenir d’acte de concurrence déloyale. Par exception, l’associé devra toutefois, dans certains cas, s’abstenir de toute concurrence envers la société.

Est déloyale, la concurrence qualifiée de fautive au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil. Cette faute peut découler d’actes de confusion, de dénigrement, de désorganisation ou de parasitisme.

La confusion consiste à tromper et à détourner la clientèle d’un concurrent par des actes d’imitation, portant par exemple sur l’enseigne, la dénomination sociale ou le nom commercial. Le dénigrement est, quant à lui caractérisé, si des propos publics, de nature à jeter le discrédit et permettant d’identifier le concurrent visé, sont tenus. En ce qui concerne la désorganisation, elle peut résider dans le débauchage massif de salariés. Enfin, le parasitisme est défini en jurisprudence comme  « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (v. en ce sens : Cass. com. 14 déc. 1999, n°97-20.274, parasitisme retenu à propos d’un produit ayant les mêmes caractéristiques techniques et un packaging semblable à ceux d’un produit concurrent).

Si un tel acte fautif est identifié, la responsabilité civile de son auteur peut être engagée afin d’obtenir la cessation de l’activité litigieuse et le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Cette indemnisation est d’autant plus aisée que la Cour de cassation considère qu’un trouble commercial préjudiciable « s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale » (Cass. com. 9 oct. 2001, n° 99-16.512).

Un associé indélicat, qui concurrence de façon déloyale sa société, pourrait donc être condamné à cesser l’activité litigieuse et à verser à celle-ci des dommages-intérêts.

Il arrive fréquemment que l’associé cumule une autre qualité. C’est cette autre qualité qui peut faire peser sur lui une obligation de non-concurrence. Une obligation de non-concurrence peut également résulter d’une clause statutaire ou extra-statutaire.

Dans ces situations, toute concurrence de l’associé, qu’elle soit loyale ou non, est sanctionnable.

• L’associé salarié de la société

Il peut arriver qu’un associé soit également salarié de la société. Cette seconde qualité lui interdit de concurrencer la société pendant toute la durée d’exécution du contrat de travail (indépendamment d’une quelconque clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail, qui n’a vocation à jouer qu’après rupture dudit contrat).

La violation d’une telle obligation est constitutive d’une faute, pouvant justifier un licenciement. 

• L’associé dirigeant de la société

Il est encore plus courant qu’un associé soit également dirigeant de la société. Ses fonctions de direction font, là encore, peser sur lui une obligation de non-concurrence de plein droit pendant toute la durée de ses fonctions (V. en ce sens Cass. com. 17 mars 2015, n° 14-11.463).

En cas de violation de son obligation par l’associé-dirigeant, il est tout à fait envisageable que ses coassociés décident de le révoquer de ses fonctions, et d’engager, au nom de la société, une action en responsabilité afin d’obtenir des dommages et intérêts.

• L’associé soumis à une clause de non-concurrence

Les statuts, ou un pacte d’associés, peuvent contenir une clause de non-concurrence, interdisant tout acte de concurrence aux associés y ayant consenti. La validité de cette clause est soumise à trois conditions cumulatives : elle doit être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise (1), limitée dans le temps et dans l’espace (2) et proportionnée (3).

En cas de violation de cette clause, et sous réserve de sa validité, l’associé fautif engage sa responsabilité contractuelle et pourrait être là encore condamné à verser des dommages-intérêts.

Il est aussi envisageable de poursuivre l’exécution forcée de cette clause de non-concurrence, afin de mettre un terme à l’activité concurrente développée irrégulièrement, au besoin en référé.

En définitive, il est fondamental d’anticiper ce type de difficulté. Dès la constitution de la société, il est conseillé de prévoir une clause de non-concurrence dans les statuts ou dans le pacte d’associés. L’instauration d’une telle clause est en effet la solution la plus efficace pour prévenir ce type de litige ou pour y mettre un terme. À défaut, il sera difficile de sanctionner un acte de concurrence déloyale à l’égard d’un associé.

À noter enfin qu’en l’absence de pacte d’associé, il est pratiquement impossible d’envisager l’exclusion d’un associé fautif – sauf possibilité de modifier les statuts de la SAS afin d’intégrer à postériori une clause d’exclusion. Vous pouvez sur ce point consulter nos observations pour savoir comment exclure un associé d’une société par actions.

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Martin Gandon, sous la responsabilité de Me Baptiste Robelin, avocat associé en droit des affaires, cabinet NovLaw.