Déspécialisation du bail commercial : le guide complet

Ce qu'il faut retenir : la déspécialisation est la procédure qui permet au locataire d'un bail commercial de modifier l'activité prévue au bail, sans attendre l'accord spontané du bailleur. La déspécialisation partielle permet d'ajouter des activités connexes ou complémentaires ; la déspécialisation totale (ou plénière) permet de changer complètement d'activité, sous des conditions plus strictes. Le locataire qui part à la retraite peut en outre céder son bail pour une autre activité. Changer d'activité sans passer par ces procédures expose le locataire à la résiliation du bail.

Un commerce doit parfois évoluer : un bar qui veut proposer de la restauration, une boutique qui veut ajouter un service, un local dont l'activité n'est plus rentable. Mais la clause de destination du bail fixe les activités autorisées, et le locataire ne peut en sortir librement. Le Code de commerce organise plusieurs voies pour y parvenir. Ce guide présente la clause de destination, les différentes formes de déspécialisation, leurs procédures et leurs conséquences sur le loyer.

La clause de destination : ce que le locataire peut faire dans les lieux

Le bail commercial précise l'activité que le locataire peut exercer dans les locaux : c'est la clause de destination. Elle peut être étroite (« restauration traditionnelle », « vente de chaussures ») ou large (« tous commerces »). Le locataire doit la respecter pendant toute la durée du bail : exercer une autre activité sans autorisation constitue un manquement au bail. Sur l'interprétation stricte d'une destination de restaurant, voir notre commentaire de l'arrêt « plat par plat ».

Pour changer d'activité, le locataire peut obtenir l'accord du bailleur par avenant au bail, ou mettre en œuvre l'une des procédures de déspécialisation prévues par le Code de commerce, qui s'imposent au bailleur dans les conditions fixées par la loi.

La déspécialisation partielle : ajouter une activité connexe ou complémentaire

Le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires (article L.145-47 du Code de commerce). Il ne s'agit pas de changer d'activité, mais d'élargir celle qui est autorisée.

La procédure

1. La notification au bailleur : le locataire fait connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé.
2. Le délai de deux mois : cette notification vaut mise en demeure du bailleur de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. Passé ce délai sans contestation, le bailleur ne peut plus le discuter.
3. En cas de contestation : le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l'évolution des usages commerciaux.

Le contrôle porte uniquement sur le caractère connexe ou complémentaire des activités : le texte ne prévoit pas d'autre motif de contestation pour le bailleur.

Qu'est-ce qu'une activité connexe ou complémentaire ?

La loi ne définit pas ces notions, et renvoie le juge à l'évolution des usages commerciaux. Est en principe connexe ou complémentaire une activité qui présente un lien suffisant avec l'activité prévue au bail, qui en constitue le prolongement ou l'accessoire, et qui peut être exercée sans transformer l'exploitation : par exemple la vente de produits capillaires dans un salon de coiffure. L'appréciation se fait au cas par cas.

Les conséquences sur le loyer

Le bailleur ne peut pas exiger une augmentation immédiate du loyer. Lors de la première révision triennale suivant la notification, il peut être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués. Cette règle déroge à l'article L.145-38 du Code de commerce, qui encadre en principe la révision triennale (article L.145-47, alinéa 3).

Ce que juge la Cour de cassation

Une clause de non-concurrence ne peut pas faire obstacle à la déspécialisation partielle. Dans un centre automobile, le bail d'un locataire spécialisé dans l'échappement et l'amortisseur lui interdisait l'activité de pneumatiques, réservée à un autre occupant. Le bailleur avait refusé sa demande d'adjonction de la vente, pose et réparation de pneumatiques, et la cour d'appel lui avait donné raison en se fondant sur la clause de non-concurrence. La Cour de cassation casse cet arrêt, au visa des articles L.145-15 et L.145-47 du Code de commerce : le juge doit se prononcer sur le caractère objectivement connexe ou complémentaire des activités, et non sur la clause de non-concurrence, « une telle clause ne [pouvant] avoir pour effet d'interdire au preneur de solliciter la despécialisation partielle » (Cass. 3e civ., 15 février 2012, n° 11-17.213, publié au Bulletin).

Le bailleur n'a pas à motiver sa contestation, mais il doit s'opposer clairement dans les deux mois. Dans la même affaire, après renvoi, le locataire soutenait que le bailleur était déchu de son droit de contester faute d'avoir répondu par acte extrajudiciaire et d'avoir contesté expressément le caractère connexe ou complémentaire de l'activité : le bailleur s'était borné à refuser la demande par une lettre de son conseil, dans le délai de deux mois. La Cour de cassation juge que le bailleur n'est pas tenu de motiver sa contestation et qu'une opposition non équivoque, manifestée dans le délai, écarte la déchéance prévue par l'article L.145-47 (Cass. 3e civ., 9 février 2017, n° 15-28.759, publié au Bulletin). Sur le fond, la cour d'appel de renvoi avait jugé que l'activité de pneumatiques ne présentait pas de rapport objectif étroit avec l'entretien et la réparation automobile, compte tenu notamment des usages locaux et des matériels spécifiques qu'elle requiert ; le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté. L'existence d'une même clientèle ne suffit donc pas à rendre une activité connexe ou complémentaire.

Une activité « incluse » dans la destination n'exige aucune déspécialisation. Un café-brasserie situé près du château de Versailles, dont le bail autorisait les activités de café, bar, salon de thé, restauration et vente de jeux de la Française des jeux, vendait aussi des billets d'entrée au château. Le bailleur invoquait une adjonction d'activité sans autorisation et demandait l'acquisition de la clause résolutoire. La Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir jugé que cette activité était incluse dans le bail : la vente de billets était un service offert à leur clientèle par l'ensemble des bars-restaurants voisins et correspondait à l'évolution des usages locaux commerciaux aux abords du château (Cass. 3e civ., 16 septembre 2015, n° 14-18.708, publié au Bulletin). Avant d'engager une procédure, il faut donc vérifier si la nouvelle activité ne relève pas déjà, au regard des usages, de la destination prévue au bail.

Le bailleur ne peut pas monnayer la déspécialisation partielle par avenant. Un bail portait sur un café, bar, PMU. Par avenant, les parties avaient ajouté les activités de tabac, journaux et loterie, moyennant une augmentation du loyer. La cour d'appel avait validé cet avenant, estimant que l'article L.145-47 n'interdisait pas une modification contractuelle du loyer. La Cour de cassation casse : les dispositions de l'article L.145-47 sont d'ordre public et ne peuvent être écartées que par une renonciation intervenant une fois acquis le droit à la déspécialisation (Cass. 3e civ., 19 mai 2004, n° 03-11.303, publié au Bulletin). En pratique, une hausse de loyer convenue en contrepartie de l'adjonction d'une activité connexe ou complémentaire, avant que le droit à la déspécialisation soit acquis, peut être remise en cause : c'est la règle de la première révision triennale qui s'applique.

La déspécialisation totale (ou plénière) : changer d'activité

Le locataire peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail (article L.145-48 du Code de commerce). Cette faculté est subordonnée à deux conditions cumulatives :

• une condition économique : le changement doit se justifier eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution ;
• une condition matérielle : les nouvelles activités doivent être compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble ou de l'ensemble immobilier (règlement de copropriété, nuisances, configuration des lieux).

Une exception vise les centres commerciaux : le premier locataire d'un local compris dans un ensemble constituant une unité commerciale définie par un programme de construction ne peut se prévaloir de cette faculté pendant neuf ans à compter de son entrée en jouissance (article L.145-48, alinéa 2).

La procédure

1. La demande au bailleur : elle doit, à peine de nullité, indiquer les activités dont l'exercice est envisagé. Elle est formée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (article L.145-49 du Code de commerce).
2. La dénonciation aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, dans la même forme. Ceux-ci peuvent demander que le changement d'activité soit subordonné à des conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts.
3. L'information des autres locataires : dans le mois de la demande, le bailleur doit en aviser ceux de ses locataires envers lesquels il s'est engagé à ne pas louer pour des activités similaires (clause d'exclusivité). Ceux-ci doivent, à peine de forclusion, faire connaître leur position dans le mois de cette notification.
4. La réponse du bailleur dans les trois mois : il notifie son refus, son acceptation ou les conditions auxquelles il subordonne son accord. À défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir acquiescé à la demande, sans perdre pour autant ses droits à une indemnité ou à une modification du loyer.

Les contreparties pour le bailleur

Contrairement à la déspécialisation partielle, le changement total d'activité ouvre au bailleur des contreparties immédiates (article L.145-50 du Code de commerce) :

• une indemnité, à la charge du locataire, égale au montant du préjudice dont le bailleur établirait l'existence ;
• une modification du loyer, que le bailleur peut demander au moment de la transformation, en contrepartie de l'avantage procuré, sans que s'appliquent les règles ordinaires de la révision du loyer (articles L.145-37 à L.145-39).

Les créanciers inscrits conservent leurs droits, avec leur rang antérieur, sur le fonds transformé.

Le refus du bailleur et le recours au tribunal

Le bailleur peut refuser la demande, mais son refus est contrôlé : le tribunal judiciaire peut autoriser la transformation totale ou partielle malgré ce refus, si celui-ci n'est pas justifié par un motif grave et légitime (article L.145-52 du Code de commerce).

Si le désaccord porte seulement sur le prix du bail, celui-ci est fixé selon les règles prévues pour la fixation du loyer des baux révisés. Dans les autres cas, l'affaire est portée devant le tribunal.

La cession-déspécialisation en cas de départ à la retraite ou d'invalidité

Le locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite, ou qui a été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité attribuée par le régime d'assurance invalidité-décès des professions artisanales, industrielles et commerciales, dispose d'une faculté particulière : céder son bail pour une autre activité (article L.145-51 du Code de commerce). Elle bénéficie aussi à l'associé unique d'une EURL et au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d'une SARL, lorsque la société est titulaire du bail.

1. La signification : le locataire signifie au bailleur et aux créanciers inscrits sur le fonds son intention de céder le bail, en précisant la nature des activités envisagées et le prix proposé.
2. La priorité de rachat du bailleur : pendant deux mois, le bailleur peut racheter le bail aux conditions fixées dans la signification.
3. L'accord réputé acquis : s'il n'exerce pas ce droit et ne saisit pas le tribunal judiciaire dans le même délai de deux mois, son accord est réputé acquis.

La seule condition de fond est que les nouvelles activités soient compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble. Contrairement à la déspécialisation totale, aucune condition tenant à la conjoncture économique n'est exigée.

Voir notre article détaillé : la cession-déspécialisation en cas de départ à la retraite.

La reprise d'une entreprise en redressement judiciaire

Lorsque l'entreprise du locataire fait l'objet d'un plan de cession, le jugement qui arrête le plan emporte cession des contrats nécessaires au maintien de l'activité, dont le bail commercial. Si le bail figure dans le plan de cession, le tribunal peut autoriser, dans ce jugement, le repreneur à adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, après avoir entendu ou dûment appelé le bailleur (article L.642-7 du Code de commerce). Le repreneur évite ainsi la procédure de déspécialisation partielle.

Cette faculté se limite aux activités connexes ou complémentaires : un changement complet d'activité reste soumis à la procédure de déspécialisation totale. Le même texte répute non écrite toute clause imposant au cessionnaire d'un bail des dispositions solidaires avec le cédant.

Le locataire peut-il renoncer à sa demande ?

Oui. À tout moment, et jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, le locataire qui a formé une demande de déspécialisation, partielle ou totale, peut y renoncer en le notifiant au bailleur par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Il supporte alors tous les frais de l'instance (article L.145-55 du Code de commerce). Cette faculté permet au locataire de renoncer au changement d'activité si l'indemnité ou le nouveau loyer fixés par le juge rendent l'opération trop coûteuse.

Changer d'activité sans autorisation : quels risques ?

Le locataire qui exerce une activité non prévue au bail, sans accord du bailleur ni déspécialisation, manque à ses obligations. Il s'expose :

• à la mise en œuvre de la clause résolutoire si celle-ci vise le respect de la destination, qui ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux, ce délai devant, à peine de nullité, être mentionné dans le commandement (article L.145-41 du Code de commerce) ;
• à une demande de résiliation judiciaire du bail, si le manquement est suffisamment grave ;
• à un refus de renouvellement sans indemnité d'éviction, pour motif grave et légitime (article L.145-17 du Code de commerce). S'agissant de l'inexécution d'une obligation, le bailleur ne peut l'invoquer que si l'infraction s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après une mise en demeure de la faire cesser, délivrée par acte extrajudiciaire, précisant le motif invoqué et reproduisant les termes de ce texte, à peine de nullité.

La tolérance du bailleur ne vaut pas autorisation. Dans un débit de boissons où les locataires proposaient de la petite restauration, activité non prévue au bail, le bailleur en avait connaissance : l'un des propriétaires résidait au-dessus du café, le plat du jour était affiché, et le représentant de l'indivision propriétaire fréquentait l'établissement. La Cour de cassation a jugé que ces éléments ne suffisaient pas « à caractériser une renonciation du bailleur à se prévaloir de l'infraction constituée par le changement de destination des lieux effectué sans son autorisation » (Cass. 3e civ., 5 juin 2002, n° 00-20.348, publié au Bulletin). Un accord exprès, écrit, reste indispensable.

Déspécialisation et cession du bail

Le repreneur d'un bail est tenu par la clause de destination. S'il envisage une autre activité, il doit en tenir compte avant de s'engager : la promesse de cession peut être conditionnée à l'accord du bailleur sur le changement d'activité. Voir notre guide sur la cession de bail commercial.

L'accompagnement de Novlaw Avocats

Le cabinet Novlaw Avocats accompagne locataires et bailleurs dans l'analyse de la clause de destination, la rédaction et la signification des demandes de déspécialisation, la négociation de l'indemnité ou du nouveau loyer, et les contentieux devant le tribunal judiciaire. Consultez notre offre changer l'activité de mon bail commercial et notre page avocat en bail commercial. Le cabinet intervient depuis ses bureaux de Paris, Lyon et Lille (voir notre page avocat en bail commercial à Paris).

FAQ : déspécialisation du bail commercial

Qu'est-ce que la déspécialisation du bail commercial ?

C'est la procédure qui permet au locataire de modifier l'activité prévue par la clause de destination du bail. Le Code de commerce prévoit la déspécialisation partielle (ajout d'activités connexes ou complémentaires, article L.145-47), la déspécialisation totale ou plénière (changement d'activité, article L.145-48) et la cession-déspécialisation en cas de départ à la retraite ou d'invalidité (article L.145-51).

Quelle différence entre déspécialisation partielle et totale ?

La déspécialisation partielle ajoute des activités connexes ou complémentaires à l'activité prévue au bail ; le bailleur ne peut contester que leur caractère connexe ou complémentaire, dans un délai de deux mois. La déspécialisation totale permet d'exercer une activité différente ; elle suppose que le changement soit justifié par la conjoncture économique et compatible avec l'immeuble, et ouvre au bailleur droit à une indemnité et à une modification du loyer.

Le bailleur peut-il refuser une déspécialisation ?

Pour une déspécialisation partielle, il peut seulement contester, dans les deux mois de la notification, le caractère connexe ou complémentaire des activités ; il n'a pas à motiver cette contestation, mais elle doit être non équivoque, et le tribunal tranche. Pour une déspécialisation totale, il peut refuser, mais le tribunal judiciaire peut passer outre si le refus n'est pas justifié par un motif grave et légitime.

Que se passe-t-il si le bailleur ne répond pas ?

En matière de déspécialisation partielle, le bailleur qui ne conteste pas dans les deux mois est déchu du droit de contester le caractère connexe ou complémentaire des activités. En matière de déspécialisation totale, le bailleur qui ne répond pas dans les trois mois est réputé avoir acquiescé à la demande, sans perdre ses droits à une indemnité ou à une modification du loyer.

La déspécialisation entraîne-t-elle une hausse du loyer ?

Pour une déspécialisation partielle, le loyer ne peut être modifié qu'à la première révision triennale suivant la notification, et seulement si les activités adjointes ont modifié par elles-mêmes la valeur locative. Pour une déspécialisation totale, le bailleur peut demander une modification du loyer au moment de la transformation, ainsi qu'une indemnité égale au préjudice dont il établit l'existence.

Une clause de non-concurrence dans le bail empêche-t-elle la déspécialisation partielle ?

Non. La Cour de cassation juge qu'une clause de non-concurrence figurant au bail ne peut pas avoir pour effet d'interdire au locataire de solliciter la déspécialisation partielle : le juge apprécie seulement le caractère objectivement connexe ou complémentaire des activités (Cass. 3e civ., 15 février 2012, n° 11-17.213).

Faut-il toujours engager une procédure pour ajouter une activité ?

Non. Si la nouvelle activité est déjà incluse dans la destination du bail, compte tenu de l'évolution des usages commerciaux, aucune déspécialisation n'est nécessaire (Cass. 3e civ., 16 septembre 2015, n° 14-18.708). En cas de doute, mieux vaut toutefois sécuriser l'opération, car exercer une activité non autorisée expose à la résiliation du bail.