Dans le monde des cessions de fonds de commerce, il n’est pas rare de voir des intermédiaires de vente proposer leurs services pour trouver un futur acquéreur. Compte tenu de leur travail fourni en vue de cette mission, ces mandataires doivent être rémunérés.

Afin d’obtenir ces rémunérations, il faut cependant que le mandataire se plie à certaines conditions. Dans ce type de contrat, il est également essentiel de se poser la question de la charge de la rémunération mais aussi de savoir quoi faire dans le cas où le mandataire se retrouverait privé de sa rémunération. Ce sont ces points précis que nous allons voir plus en détail ci-dessous.

• Il faut préalablement qu’un mandat écrit soit émis et que cet écrit soit valable.

La rémunération de l’intermédiaire de vente d’un fonds de commerce est très encadrée. Ainsi, le mandataire doit se plier à un formalisme rigoureux ou prendre le risque de ne pas recevoir sa commission. Le mandataire doit être lié avec son client par un contrat écrit ainsi, si le mandat est verbal, la rémunération ne peut être versée, comme le souligne la jurisprudence (arrêt du 27 janvier 1987 rendu par la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation, n° 85-11.206). Qu’importe le rôle joué par le mandataire, sans écrit, pas de rémunération et un simple bon de visite ne saurait remplir cette condition.

Il existe également des mentions que le mandat écrit doit nécessairement comporter. Ces mentions sont notamment précisées par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, et plus précisément en son article 6.

• Il faut que l’intermédiaire ait joué un rôle déterminant dans la conclusion de l’affaire.

En effet, la rémunération du mandataire résulte de la contrepartie de son intervention. Si ce dernier n’est pas en mesure de prouver ses diligences, il ne peut prétendre à une commission. Pour éviter ces problématiques, il est important que l’intermédiaire justifie son intervention lors de la totalité de la durée de son mandat. Cela peut se faire par la signature de bons de visites, la preuve de la présentation de l’acquéreur ou d’un travail de négociation.

• Il faut que l’opération ait été conclue et constatée dans un écrit.

Subordonnée à une obligation de résultat, la rémunération de l’intermédiaire ne lui est due que lorsque l’opération est effectivement conclue. Une entorse à ce principe peut être lourde de conséquence car une personne physique peut encourir une peine pouvant aller jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende en vertu de l’article 16 de la loi précitée.

Ainsi, il faut que l’engagement des parties soit constaté dans un acte écrit unique (arrêt du 27 janvier 1981 rendu par la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation n° 79-15.587). L’acte de cession de fonds de commerce doit donc comporter une clause précisant les modalités de rémunération du mandataire.

Il est aussi important de noter qu’en cas de condition suspensive à l’acte définitif, l’opération n’est pas considérée comme étant conclue. Ainsi le mandataire ne peut percevoir de rémunération si un acheteur n’a pas obtenu de prêt et que cette obtention était une condition suspensive de la vente (arrêt du 10 mars 1987 rendu par la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation n° 85-15.839).

• Le paiement des rémunérations 

Le montant de la rémunération est librement choisi par les parties. Les conditions de la détermination de la rémunération de l’agent doivent cependant figurer au sein du mandat. Bien que communément déterminée en fonction d’un pourcentage de la valeur du fonds de commerce, la rémunération peut aussi être établie de manière forfaitaire.

La charge de la rémunération est aussi déterminée par les parties. Le mandat doit cependant indiquer cette ou ces personnes. La charge de la rémunération doit également impérativement être reprise dans l’acte définitif et ce même si le mandant est le seul à devoir payer le mandataire (arrêt du 27 mai 1997 de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation n° 95-13.608).

• L’octroi de dommages et intérêts et l’usage de la clause pénale

Il est possible en dépit des dispositions du mandat, que l’intermédiaire soit privé de sa rémunération par des manœuvres à l’initiative des parties. C’est notamment le cas quand un acquéreur présenté par le mandataire tente de négocier directement avec le vendeur du fonds de commerce (arrêt du 5 avril 1995 rendu par la 3^ème chambre civile de la Cour de cassation n° 93-17.544). Dans ce cas, le mandataire peut donc demander la réparation de son préjudice à la condition de prouver la faute du mandant.

L’usage a cependant mis en avant les clauses pénales prévues au sein même du mandat. Ce sont des clauses qui prévoient spécifiquement une sanction si l’un des cocontractants n’a pas exécutée ses obligations.

En principe, ces clauses pénales sont totalement applicables en cas de faute du mandant. A ce titre, le juge peut cependant modifier ce montant prévu contractuellement dans le cas d’une disproportion manifeste entre le préjudice subit et le montant prévu. Cette modification ne peut cependant pas être justifiée par une disproportion du montant et des services effectivement fournis par le mandant (arrêt du 16 février 2010 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation n° 09-12.380).

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