La révision du loyer du bail commercial

Quelles sont les règles de fixation et de révision du loyer du bail commercial  ?

Le bail commercial est très encadré par la loi, en particulier s’agissant des règles qui président la révision du loyer. Ceci s’explique pour des raisons politiques et économiques.

Le législateur souhaite favoriser le développement de l’activité économique et donc du commerce. Or, pour un commerçant, la stabilité du loyer est une question clé. Si le loyer pouvait varier à la hausse de manière inconsidérée, cela serait source d’imprévisibilité et nuirait au développement économique : développer un commerce serait moins attractif, et nombre de boutiques risqueraient de disparaître chaque année en raison de ces variations.

D’un autre côté, l’encadrement des loyers est toujours mal vécu par les propriétaires qui investissent dans l’immobilier et souhaitent pouvoir maximiser leurs revenus fonciers, en tenant compte de l’évolution du marché locatif (évolution des quartiers, des zones de chalandise, etc.).

Il s’agit donc de deux intérêts antagonistes qu’il faut faire cohabiter  : d’un côté, les impératifs du commerce, de l’autre, les intérêts des investisseurs propriétaires, soucieux de préserver leurs revenus fonciers.

En matière de bail commercial, l’équilibre qui a été trouvé par le législateur est le suivant :

  • Lors de la fixation du loyer initial (au moment de la rédaction du bail commercial) le loyer est fixé librement par les parties, sans qu’aucune règle d’encadrement ne trouve à s’appliquer. En revanche, en cours d’exécution du bail, et jusqu’à son terme et éventuel renouvellement, des règles strictes encadrent la question de la variation du loyer. Le loyer ne peut être modifié qu’à l’occasion de certaines périodes précises, et selon certaines règles afin d’éviter des variations trop importantes (on parle alors de plafonnement du loyer commercial).

Quand peut-on réviser le montant du loyer commercial  ? 

D’après la loi, la révision du loyer commercial peut intervenir à deux moments  :

  • Tous les 3 ans depuis la dernière fixation du loyer (on parle alors de révision triennale)
  • Lors du renouvellement du bail (on parle alors de loyer de renouvellement)

Toutefois, le contrat de bail peut envisager d’autres mécanismes de révision (on parle de révision conventionnelle) en particulier si le bail renferme ce que l’on nomme une « clause d’échelle mobile », ou encore, une « clause-recette » prévoyant une indexation du loyer sur les performances du commerçant.

cession droit au bail

Le contexte de la révision triennale

Conformément aux dispositions du Code de commerce, la demande de révision triennale ne peut avoir lieu qu’après l’expiration d’un délai de 3 ans à compter  :

  • De l’entrée du locataire dans les locaux  ;
  • Du point de départ du renouvellement du bail  ;

  • Ou, si tel est le cas, de la précédente révision

En revanche, aucun délai maximum n’est prévu pour demander la révision triennale. La demande de révision triennale peut ainsi intervenir après l’expiration d’un délai de 4 ou 5 ans, voire plus selon les cas.

La demande de révision triennale obéit à un formalisme strict  : elle doit être signifiée par acte d’huissier ou adressée par lettre recommandée avec accusé de réception. Elle doit préciser obligatoirement le montant du loyer révisé sollicité, par la partie à l’origine de la demande. À noter que, contrairement aux idées reçues, la demande peut être à l’initiative aussi bien du bailleur (qui sollicitera généralement une augmentation) que du locataire (en principe, pour une révision à la baisse).

Si les parties sont d’accord, le loyer révisé prendra normalement effet à la date à laquelle la demande de révision triennale est effectuée.
La révision triennale du loyer est plafonnée par le Code de commerce. Ainsi, sauf exception, le demandeur ne peut pas décider librement de l’augmentation ou de la diminution du montant du loyer révisé.

La variation est en effet encadrée par deux indices qui, d’après le Code de commerce, sont soit l’indice des loyers commerciaux (ILC), soit l’indice des activités tertiaires (ILAT), selon qu’il s’agit d’une activité commerciale classique (achat, revente de produits…) ou tertiaire type services (assurances, banque, etc.).
Les indices de référence sont publiés par l’INSEE  tous les trimestres.

On a dit que la révision triennale était en principe « plafonnée ». Toutefois, par exception, le loyer révisé pourra être déplafonné notamment dans les cas suivants prévus par la loi :

  • Si le bailleur démontre une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative des locaux (ce qui dépendra de l’évolution du quartier, par exemple s’il existe une meilleure desserte en transports en commun, etc.).

  • Soit en cas de déspécialisation partielle du bail par le locataire, c’est-à-dire si le locataire a demandé une modification de la destination du bail pour exercer dans les locaux une nouvelle activité connexe ou complémentaire.

Dans ces deux hypothèses, le bailleur pourra solliciter une augmentation de loyer déplafonnée, c’est-à-dire sans tenir compte des indices ILC et ILAT.

Le contexte du loyer de renouvellement

Arrivé à son terme, le bail commercial ne prend pas fin, mais ne se renouvelle pas non plus, du moins par pour une durée similaire. En fait, si aucune des parties ne forme de demande de renouvellement, le bail continue de manière indéterminée  : on parle alors de tacite reconduction.
Les deux parties peuvent alors faire une demande du renouvellement.

S’agissant du bailleur, la demande de renouvellement doit normalement être faite au plus tard 6 mois avant la date d’échéance du bail. La forme est importante : la demande de renouvellement ne peut être faite que par acte d’huissier ; à défaut, elle sera sans effet.
La demande de renouvellement peut également émaner du locataire : dans cette hypothèse, la demande de renouvellement doit être faite dans les 6 mois précédents l’échéance du bail. La forme est ici plus souple, puisqu’elle peut être faite aussi bien par acte d’huissier que par lettre recommandée avec accusé de réception.

Dans les 3 mois de la signification de la demande de renouvellement faite par son locataire, le bailleur devra indiquer sa décision. À défaut de réponse, il sera considéré comme ayant accepté le renouvellement.

Dans les deux cas, que la demande de renouvellement émane du bailleur ou du locataire, se posera la question du montant du loyer renouvelé. Là encore, le Code de commerce encadre fortement la variation du loyer, toujours afin de faciliter la vie au locataire en essayant d’éviter des hausses trop brutales, pour lui permettre de continuer dans le temps à déployer son activité commerciale et à tirer les fruits de son entreprise. L’article L145-33 du Code de commerce prévoit par principe, l’alignement du loyer révisé sur la valeur locative des locaux.

À défaut d’accord entre les parties, cette valeur est déterminée en fonction de cinq éléments, énumérés par le Code, à savoir :

  • Les caractéristiques du local considéré  ;
  • La destination des lieux  ;
  • Les obligations respectives des parties  ;
  • Les facteurs locaux de commercialité  ;
  • Les prix couramment pratiqués dans le voisinage

Aucune précision n’est apportée sur la combinaison de ces éléments. En cas de conflit entre bailleur et locataire, la valeur locative sera calculée par le juge des loyers du tribunal judiciaire, qui fera alors systématiquement appel à un Expert.
Là encore, dans un objectif de protection du locataire, le législateur a prévu une limitation de l’ampleur de la révision par un mécanisme de plafonnement.

En principe, la variation du loyer ne peut excéder la variation que connaît l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou, s’il est applicable, l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, intervenue depuis la dernière fixation du loyer.

Toutefois, ce plafonnement ne s’applique pas  :

  • En cas de modification notable des éléments déterminant la valeur locative  ;

  • Lorsque le bail a été conclu pour une durée supérieure à neuf ans ou s’il est poursuivi plus de douze ans (point sur lequel les locataires doivent être vigilants lors de la rédaction du bail)  ;

  • Pour les baux de terrains nus, quand ils ont été soumis au statut des baux commerciaux  ;

  • Pour les locaux monovalents  ;

  • Pour les locaux à usage exclusif de bureaux  ;

  • Lorsque les parties ont écarté dans le bail la règle de plafonnement du loyer renouvelé, qui n’est pas d’ordre public (encore un exemple sur lequel il faut être vigilant lors de la rédaction du bail)

On le voit, contrairement à la révision triennale, il existe de nombreuses hypothèses dans lesquelles le bailleur va pouvoir solliciter une augmentation importante (c’est- dire déplafonnée) au stade du renouvellement du loyer.

Toutefois, même dans cette hypothèse, le législateur est soucieux de préserver l’équilibre en évitant des variations trop lourdes pour le locataire.
Il a ainsi prévu un mécanisme de lissage de ce type de hausse de loyer, mécanisme protecteur parfois appelé « plafonnement du déplafonnement ».
Ainsi, conformément à l’article L145-34 du Code de commerce, une variation de loyer, même déplafonnée, ne pourra jamais excéder 10% par ans, afin que le locataire puisse prendre le temps de l’amortir et de l’anticiper (par exemple, en rehaussant peu à peu ses prix de vente…).

Contexte de la clause d’échelle mobile

Outre les cas de révision prévus par la loi (révision triennale, révision lors du renouvellement du bail) les parties peuvent également prévoir dans le contrat de bail commercial des hypothèses et cas dans lesquels le loyer sera amené à varier.

C’est en particulier le cas de la clause d’échelle mobile, encore appelée « clause d’indexation » prévoyant une évolution automatique du loyer, en fonction d’un indice déterminé par les parties.

Attention  : si l’indice peut être librement choisi par les parties, il doit toutefois être en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties. Le Code de commerce indique que les indexations faites sur l’indice des loyers commerciaux ou l’indice des loyers des activités tertiaires sont toujours réputées en relation avec l’objet du bail.

Même dans cette hypothèse, il existe des garde-fous  pour protéger le locataire contre des hausses trop importantes  : ainsi, si par le jeu de la clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé, l’une des parties peut en demander la révision légale. Il s’agit d’un droit auquel le locataire ne peut renoncer à l’avance. Le juge peut donc être amené à fixer un loyer supérieur à celui qui résulterait de l’indexation.

Et enfin là encore, le législateur limite le jeu du déplafonnement, en empêchant les augmentations supérieures à 10% pour une année, conformément à la règle du lissage (ou plafonnement du déplafonnement) vue plus haut.

Contexte de la clause de loyer variable, encore appelée «  clause recette  »

Dernier point de variation du loyer prévu par le contrat de bail, c’est l’hypothèse du loyer variable, avec ce que l’on appelle «  la clause recette  ».

La clause recette permet de faire dépendre une partie du loyer des résultats du commerçant. Ces clauses sont admises en jurisprudence et généralement utilisées par les grands centres commerciaux.
Le plus souvent, elles sont dites «  binaires  » : c’est-à-dire comportant une partie fixe, avec un minimum garanti pour le bailleur, et une partie variable, parfois avec des systèmes de plafond pour protéger le locataire.

On le voit, les règles de révision et de fixation du loyer commercial sont nombreuses et dépendent à la fois du Code de commerce (révision triennale, loyer de renouvellement) et du contrat de bail (clause d’échelle mobile, clause recette). Il est donc vivement recommandé de se faire assister par un avocat spécialisé en bail commercial au moment de la rédaction du bail commercial, et lors de son exécution, pour chaque demande de révision du loyer.

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