Acquisition d'IA dans le secteur public : comment choisir le bon contrat ? L'analyse de Novlaw Avocats

L'intelligence artificielle (IA), et plus particulièrement l'IA générative, transforme tous les secteurs, et l'administration n'y fait pas exception.Pour les acheteurs publics, l'acquisition d'une solution d'IA n'est cependant pas un achat comme les autres.

Elle soulève des défis techniques, éthiques et juridiques majeurs, exigeant une analyse fine du besoin et, surtout, un choix contractuel parfaitement adapté, selon le stade de développement de la solution d’IA principalement.

Chez Novlaw Avocats, cabinet pionnier dans l'accompagnement des acteurs publics sur les enjeux d'innovation, nous constatons que le choix du montage contractuel est la pierre angulaire de la réussite d'un projet d'IA.

C'est une décision stratégique qui dépend directement du niveau de maturité de la solution recherchée².

‍Pour aller plus loin : Comment favoriser l’acquisition d’un système d’IA frugale ?

‍Laurent Bidault décrypte les différentes options offertes par le Code de la commande publique.

L'étape clé : définir le besoin par le sourcing

Avant même d'envisager un contrat, une étape est obligatoire et fondamentale : la définition du besoin, qui doit être précédée d'un sourcing (ou étude de marché) rigoureux.

C'est un postulat que nous martelons, car il est encore plus crucial pour des services innovants répondant à de nouveaux besoins.

Ce sourcing n'est pas une simple formalité.

Il permet à l'acheteur de :

• Découvrir des services d'IA nouveaux répondant à un besoin déjà identifié.
• Identifier de nouveaux besoins auxquels une IA pourrait répondre⁹.
• Apprécier la structure du marché (concurrence, prix, interopérabilité, frugalité de la solution).
• Analyser les questions cruciales de partage des droits de propriété intellectuelle et de protection des données.

En somme, le sourcing détermine si la solution à votre besoin existe déjà sur le marché ou non.De cette réponse découlera tout le montage contractuel.

Scénario 1 : Le système d'IA n'existe pas (ou est immature)

Si le sourcing révèle que la solution est encore à un stade expérimental ou qu'elle nécessite des phases de recherche et développement (R&D) allant au-delà d'une simple adaptation, l'acheteur public peut participer ou collaborer à son développement.

Plusieurs outils existent, mais leurs finalités sont très différentes.

‍Le recours au marché de Recherche & Développement (R&D)

‍L'acheteur peut recourir à un marché de R&D pour acquérir des services de recherche fondamentale, appliquée ou de développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs ou prototypes.‍

Pour en savoir plus : Focus sur le marché de R&D

‍L'intérêt majeur de ce contrat est qu'il peut être passé sans publicité ni mise en concurrence si l'acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou s'il ne finance pas entièrement la prestation.

‍Point de vigilance : Ce contrat présente un piège juridique important. Son objet s'arrête à la R&D (généralement à une démonstrateur) et n'inclut pas l'acquisition de la solution finale, opérationnelle ou commercialisable.

Pour acquérir le système d'IA abouti, l'acheteur devra conclure un nouveau contrat.

Il risque alors de devoir remettre en concurrence l'opérateur qui a pourtant développé la solution avec lui, ce qui pose d'immenses difficultés en matière de propriété intellectuelle et d'égalité de traitement.

‍Le marché d'expérimentation

‍Cette procédure, également dérogatoire (sans publicité ni mise en concurrence), permet à un pouvoir adjudicateur d'acheter des fournitures (un prototype de modèle d'IA, par exemple) fabriquées uniquement à des fins de recherche, d'étude ou de développement.

C'est un outil utile pour tester un concept sans objectif de rentabilité immédiate.

Scénario 2 : La voie royale pour l'innovation : le partenariat d'innovation

Lorsque l'acheteur souhaite codévelopper une solution d'IA qui n'existe pas sur le marché ET l'acquérir à l'issue du processus, le partenariat d'innovation est, selon nous, probablement le montage contractuel le plus adapté.

‍Pour en savoir plus : Le partenariat d’innovationC'est la seule solution globale avec un double objet se déclinant en deux phases :

1. Phase R&D : L'acheteur sélectionne (après mise en concurrence) un ou plusieurs partenaires pour mener les travaux de recherche et développement. Cette phase est souvent scindée pour suivre les étapes du projet (recherche, prototypage, tests, industrialisation).
2. Phase Acquisition : Si la phase R&D est concluante, l'acheteur peut acquérir la solution innovante qui en résulte directement auprès du partenaire, sans nouvelle mise en concurrence.

C'est l'intérêt essentiel de ce contrat.

Il favorise une collaboration étroite, un partage des connaissances et des risques, et garantit à l'acheteur une solution "sur mesure", façonnée spécifiquement pour son besoin.

Le Sénat l'a d'ailleurs récemment utilisé pour un outil d'IA générative de transcription des débats.

Le Cabinet a développé une expertise pointue dans le montage de ces partenariats, qui, s'ils nécessitent une ingénierie contractuelle amont, sécurisent l'ensemble du processus d'innovation.

Scénario 3 : La solution existe "sur étagère"

Si votre sourcing confirme que des solutions d'IA matures existent sur le marché pour répondre à votre besoin (par exemple : logiciel de transcription, gestion de planning), le choix se simplifie.

Le marché public innovant (jusqu'à 100 000 € HT)

Pour des achats de travaux, fournitures ou services innovants dont la valeur est inférieure à 100 000 euros HT, l'acheteur peut utiliser une procédure souple : le gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence préalables.L'innovation est entendue largement comme tout ce qui est « nouveau » ou « sensiblement amélioré ».

Une IA améliorant un processus organisationnel ou la qualité d'un service public (exemple : détection de fuites d'eau) peut tout à fait entrer dans ce cadre.C'est un excellent véhicule pour expérimenter des solutions d'IA à moindre coût.

Le marché public classique

Si la solution n'est pas innovante ou si sa valeur dépasse les 100 000 € HT, l'acheteur doit recourir à un marché public classique.

Mais "classique" ne veut pas dire "rigide".Pour l'achat d'une solution d'IA complexe, nous vous déconseillons fortement d’avoir recours à un appel d'offres classique, qui ne permet aucune discussion avec les soumissionnaires.

Nous recommandons de privilégier des procédures plus adaptées

1. La procédure avec négociation : Elle permet à l'acheteur de discuter des offres pour s'assurer qu'elles répondent parfaitement à son besoin.
2. Le dialogue compétitif : Il est particulièrement adapté lorsque l'acheteur n'est pas en mesure de définir seul la solution technique. Il permet de « coconstruire » la solution avec les candidats avant qu'ils ne remettent leur offre finale.

Le conseil de Novlaw : Les pouvoirs adjudicateurs doivent justifier le recours à ces procédures.L'acquisition d'IA offre de nombreuses justifications valables : besoin d'adapter des solutions existantes, solution innovante, prestations de conception ou complexité et risques du marché.Notre cabinet vous accompagne dans la sécurisation de ces justifications.

Conclusion : une stratégie contractuelle IA à définir au cas par cas et en amont

L'acquisition d'une solution d'IA par un acheteur public est un parcours stratégique.

Il n'y a pas de contrat unique, mais un éventail d'outils dont le choix dépend exclusivement de la maturité de la solution et de l'implication de l'acheteur dans sa R&D.

Se tromper de véhicule contractuel peut conduire à des impasses juridiques ou à un achat inefficace.

L'expertise de Novlaw Avocats est à votre disposition pour sécuriser vos projets, du sourcing à la contractualisation, et faire de l'IA un véritable levier de performance pour le service public.