Choix d’une offre irrégulière en marché public : comment agir avant la signature ?

Une offre irrégulière ne peut, en principe, ni être classée ni a fortiori être retenue.

Pourtant, dans la pratique, un candidat évincé peut soupçonner que l’acheteur a attribué le marché à une offre qui ne respectait pas le règlement de consultation, le CCTP ou d’autres exigences du DCE, notamment en raison de sa connaissance du secteur d'activité et de sa concurrence.

Dans ce cas, il est encore possible d’agir avant la signature du marché (ou de la concession), à condition d’identifier rapidement le vice et d’engager la bonne stratégie contentieuse en marché public.

Quand une offre retenue peut-elle être qualifiée d’irrégulière ?

En marché public, l’offre irrégulière est une offre incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.

Comme l’explique déjà notre article sur les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées en marché public, l’irrégularité peut résulter d’un document manquant, d’un prix non renseigné, d’une non-conformité technique, d’une incohérence entre pièces ou du non-respect d’une prescription impérative du DCE.

Cette question ne concerne pas seulement l’offre du candidat évincé.

Elle se pose aussi lorsque l’entreprise suspecte que l’offre finalement retenue n’aurait jamais dû être admise à l’analyse par l'acheteur.

Tel peut être le cas si l’attributaire a proposé une solution non conforme au CCTP, omis une pièce essentielle, déposé une variante non autorisée ou présenté une offre techniquement incompatible avec le besoin exprimé dans le marché public concerné.

Quels indices permettent de soupçonner que l’attributaire n’aurait pas dû être admis ?

Dans bien des cas, le candidat évincé ne dispose pas immédiatement de la preuve directe de l’irrégularité.

Il doit partir d’indices.

Une note technique élevée accordée à une offre dont le prix paraît difficilement conciliable avec les prestations exigées, un écart très faible entre l’offre retenue et des exigences pourtant strictes du CCTP, ou encore une motivation de rejet qui semble éluder certains points techniques, peuvent justifier une analyse approfondie.

De la même façon, sur certains marchés peu concurrentiels ou locaux (travaux publics), les entreprises connaissent les pratiques, les compétences ou les procédés techniques, voire les spécificités, de leurs concurrents, de sorte que la compétence de l'attributaire peut être questionnée.

Dans notre article sur l’offre irrégulière en marché public : que faire en cas de rejet ? nous avons rappeler qu’avant toute contestation (si les délais le permettent évidemment), il faut reprendre méthodiquement le règlement de consultation, le CCAP, le CCTP et les autres pièces du dossier pour identifier les exigences véritablement impératives. Toute différence entre l’offre retenue et le besoin ne suffit pas à caractériser une irrégularité ; encore faut-il que la non-conformité porte sur une exigence que l’acheteur ne pouvait pas légalement ignorer.

Quelles informations demander avant la signature ?

Le droit à l’information du candidat évincé joue ici un rôle central.

Le candidat évincé peut demander les motifs précis du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

Sous réserve du secret des affaires et du caractère communicable des documents de la procédure, l’acheteur peut être tenu de communiquer des éléments tels que le prix, les notes obtenues, certains délais ou les avantages comparatifs qui ont justifié le choix de l’attributaire.

Ces informations sont décisives pour apprécier si l’offre retenue pouvait réellement être admise. Elles permettent aussi de vérifier si l’acheteur n’a pas, en pratique, favorisé une offre irrégulière en la notant comme si elle était conforme. Elles sont souvent le préalable indispensable pour contester un marché public ou un appel d’offres dans des conditions efficaces.

Mais attention, il faut toujours garder en tête le délai limite (stand still) dans lequel le juge doit être saisi, lequel peut être inconciliable avec le délai de communication des informations.

Saisir le juge des référés de façon préventive peut donc s'imposer.

Comment agir avant la signature du marché ?

Tant que le contrat n’est pas signé, le recours le plus efficace demeure le référé précontractuel en marché public. Ce recours permet au candidat évincé de faire sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, notamment lorsque l’acheteur a retenu une offre qui aurait dû être écartée comme irrégulière.

Comme nous l'indiquons déjà dans notre article sur le rejet d’une offre en marché public : quels recours ? et comme évoqué ci-dessus, l’erreur serait d’attendre d’avoir un dossier parfait avant de réagir.

En pratique, il faut mener de front la demande d’informations, l’analyse contentieuse et la réflexion sur l’opportunité de contester un marché public, car la signature peut intervenir rapidement, surtout en MAPA où l'acheteur peut signer le marché sans délai, sans attendre un délai de 11 jours.

Conclusion

Contester le choix d’une offre irrégulière suppose de dépasser le simple sentiment d’injustice. Il faut identifier une exigence précise du DCE, démontrer que l’offre retenue ne la respectait pas et agir avant la signature. Lorsqu’un tel vice peut être objectivé, le référé précontractuel redevient un levier puissant pour empêcher qu’un marché public soit attribué sur des bases irrégulières.

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