Contrat de concession et délégation de service public

Le droit de la commande publique distingue deux types de contrats : Les marchés publics, d’une part, et les contrats de concessions, d’autre part.

Les contrats de concessions ont d’abord été consacrés et encadrés par la directive 2014/23/UE, puis transposés en droit interne dans le Code de la commande publique, entré en vigueur le 1^er avril 2019.

Qu’est-ce qu’un contrat de concession ?

En vertu de l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique (CPP), un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux, la gestion d’un service ou la gestion d’un service public, à un ou plusieurs opérateurs économiques.

Le critère d'identification tenant au transfert du risque d’exploitation

Le contrat de concession a cela de particulier qu’il comprend le transfert, au concessionnaire, d’un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, et ce en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, soit de ce droit assorti d’un prix.    

Le transfert du risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service demeure le critère de distinction essentiel entre le marché public et le contrat de concession. Il réside notamment dans le mode de rémunération du cocontractant et son corollaire immédiat, la charge du risque de l’exploitation.  

L’article L. 1121-1 du CCP précise à cet égard : « La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. »  

Le critère tenant au transfert du risque d’exploitation suppose donc que le concessionnaire ou le délégataire soit effectivement exposé aux risques et aux aléas de l’exploitation, en ce sens que les pertes susceptibles d’être supportées ne peuvent revêtir un caractère purement théorique ou négligeable.  

Est ainsi regardé comme supportant un risque d’exploitation, le concessionnaire qui, dans des conditions normales d’exploitation, ne dispose pas de la garantie d’amortir les investissements ou les charges liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service qu’il a assumés.

Le juge administratif a posé ce critère déterminant pour la première fois en 1996 (CE, 15 avril 1996, n° 163825) et n’a eu de cesse depuis d'en souligner l’importance dans l’identification du contrat de concession. À titre d’exemple, il a jugé qu'est un contrat de concession (et non un marché public) le contrat prévoyant que le titulaire assurerait à titre gratuit l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés à l’information municipale et qui serait rémunéré par les recettes tirées de la vente publicitaire, ce titulaire étant exposé aux aléas de toute nature susceptibles d’affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation contractuelle ne concerne la prise en charge par la commune des pertes pouvant en résulter (CE, 25 mai 2018, Sté Philippe Védiaud Publicité, n° 416825, 416947).  

La concession est un mode de gestion à durée limitée

La durée de la concession est impérativement limitée, elle constitue un mode temporaire de gestion.  

A son expiration, la personne publique pourra ainsi choisir soit de conclure un nouveau contrat (avec le concessionnaire si elle le souhaite, en respectant les règles de mise en concurrence) soit de reprendre la gestion du service en régie directe.  

La collectivité pourra également choisir de mettre un terme au contrat avant la fin initialement prévue, à titre de sanction ou pour un motif d’intérêt général.  

Quels sont les différents contrats de concessions ?

Les contrats de concessions se subdivisent principalement en deux types, selon leur objet.  

D’une part, le contrat de concession de travaux, défini à l’article L. 1121-2 du CCP a pour objet soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante.  

D’autre part, le contrat de concession de services, défini à l’article L. 1121-3 du CCP a pour objet la gestion d’un service au concessionnaire, lequel en assure l’exploitation à ses risques et périls.

Lorsque le service concerné revêt la qualification de service public, la concession de services prend la forme d’une « délégation de service public » au sens de l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et de l’article L. 1121-3 du CCP.  

D’autres concessions spécifiques existent telles que la concession d’aménagement, la concession d’énergie hydro-électrique, les concessions de service public de transport terrestre, de voyageurs, de transport aérien ou encore de transport maritime.

La concession d’aménagement

Il peut s’agir soit d’un marché, soit d’une concession (son intitulé est trompeur), selon que le contrat opère ou non le transfert d’un risque économique lié à l’opération d’aménagement (article R. 300-4 du Code de l’urbanisme).

Définie par les articles L. 300-4 et suivants et R. 300-4 et suivants du Code de l’urbanisme, la concession d’aménagement est un contrat par lequel une personne publique confie à un aménageur, public ou privé, la réalisation d’une opération d’aménagement mentionnée à l’article L. 300-1 du Code de l’urbanisme.

L’aménageur est chargé :

• De réaliser ou de faire réaliser les études et travaux nécessaires à l’opération,
• D’acquérir les terrains utiles à l’opération,
• De réaliser les équipements publics prévus au programme,
• Et de céder, louer ou concéder les terrains ou immeubles aménagés.

Qu’est-ce qu’une délégation de service public ?

La délégation de service public ne constitue pas une catégorie autonome de contrat, mais elle relève de la concession de services, et plus précisément de la concession de service public.

En vertu de l’article L. 1411-1 du CGCT, la délégation de service public est « un contrat de concession par lequel une ou plusieurs autorités délégantes confient la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ».  

En outre, la délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

La délégation de service public est donc conclue entre deux parties à savoir :

• Le délégant : il doit s’agir d’une personne morale de droit public (l’État et ses établissements publics administratifs, les collectivités locales ou les établissements publics locaux) compétente pour créer et gérer le service public et pour pouvoir en déléguer la gestion.

• Le délégataire : il s’agit d’une personne privée, généralement une société commerciale société anonyme (SA), société à responsabilité limitée (SARL), société en commandite simple ou en commandite par action (SCS ou SCA) ou encore société en nom collectif (SNC). Il peut encore s’air d’un groupement d’intérêt économique (GIE).

Quelles procédures de passation pour le contrat de concession ?

 En fonction de la valeur du contrat de concession ou de l’objet du contrat de concession, l’attribution d’un contrat de concession varie. Elle peut :

Soit être dispensée de procédure de passation ;

 Soit être soumise à une procédure adaptée/allégée ;‍

Soit être soumise à une procédure formalisée.

En toute hypothèse, la personne publique devra respecter les principes de la commande publique, c’est-à-dire garantir la liberté d’accès à la commande publique, assurer l’égalité de traitement entre les candidats et assurer la transparence des procédures de passation.