Les exceptions à l’obligation de mise en concurrence de l’occupation du domaine public

Ce qu’il faut retenir : Si l’occupation du domaine public à des fins économiques impose en principe une mise en concurrence préalable (article L.2122-1-1 du CG3P), plusieurs dérogations légales permettent une attribution de gré à gré : courte durée, urgence, unicité d’occupant possible, ou exception du « in house domanial » (article L.2122-1-3 du CG3P), récemment confirmée par le Conseil d’État (CE, 5 février 2025) et la CAA de Marseille (16 octobre 2025, n° 25MA00355).

Si le principe de sélection préalable constitue la règle en matière d’occupation du domaine public, il n’en demeure pas moins assorti de tempéraments. Le CG3P prévoit ainsi plusieurs hypothèses de dispense, auxquelles s’ajoute l’exception plus spécifique du « in house domanial ».

Les dispenses à l’obligation de mise en concurrence préalable des autorisations d’occupation du domaine public

Les articles L.2122-1-2, L.2122-1-3 et L.2122-4 du CG3P prévoient différentes hypothèses échappant à l’application de l’obligation de mettre en concurrence des candidats qui souhaiteraient obtenir un titre en vue d’occuper le domaine public.

Parmi elles :

• L’occupation ou l’utilisation du domaine public pour une courte durée : auquel cas, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre et non à sa mise en concurrence (L.2122-1-1 alinéa 2 CG3P) ;
• Le nombre d’autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité : auquel cas, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre et non à sa mise en concurrence (L.2122-1-1 alinéa 2 CG3P) ;
• La délivrance du titre s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l’article L.2122-1-1 (L.2122-1-2 CG3P) ;
• Le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou sa délivrance s'inscrit dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection (L.2122-1-2 CG3P) ;
• Lorsque l’urgence le justifie : auquel cas, la durée du titre ne peut excéder un an sélection (L.2122-1-2 CG3P) ;
• Lorsque le titre a pour objet de prolonger une autorisation existante (L.2122-1-2 CG3P)
• Lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause (L.2122-1-3 CG3P) : auquel cas, l’autorité compétente peut délivrer un titre à l’amiable ;
• Lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit (L.2122-1-3 CG3P) : auquel cas, l’autorité compétente peut délivrer un titre à l’amiable ;
• Lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse (L.2122-1-3 CG3P) : auquel cas, l’autorité compétente peut délivrer un titre à l’amiable ;
• Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée (L.2122-1-3 CG3P) : auquel cas, l’autorité compétente peut délivrer un titre à l’amiable ;
• Lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient (L.2122-1-3 CG3P) : auquel cas, l’autorité compétente peut délivrer un titre à l’amiable ;
• Lorsque le titre d'occupation est destiné à l'installation et à l'exploitation d'un réseau de communications électroniques ouvert au public (L.2122-1-3-1 CG3P).

Dans ces hypothèses, la personne publique peut procéder à une attribution de gré à gré, et motiver son attribution par des considérations de fait et de droit en évoquant les raisons pour lesquelles sa situation est dérogatoire à l’obligation de sélection préalable.

L’exception dite du « in house domanial »

Parmi les tempéraments au principe de mise en concurrence figure une exception particulière, consacré tant par le législateur que par le juge administratif : le in house domanial.

En vertu du 2° de l’article L.2122-1-3 CG3P, cette exception permet de s’affranchir de l’obligation de publicité et de sélection préalable lorsque « le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ».

La logique est alors analogue à celle développée en matière de commande publique : il ne saurait y avoir concurrence lorsque l’autorité gestionnaire agit à l’égard d’une entité publique soumise à sa surveillance directe.

L’exception de « in house domanial » autorise ainsi l’octroi d’un titre d’occupation du domaine public à une autre personne publique, sans mise en concurrence préalable.

Cette exception est rappelée et précisée par le Conseil d’État le 5 février 2025 concernant une autorisation d’occupation du domaine public maritime délivrée à l’établissement public du parc national de Port-Cros pour la création d’une zone de mouillages et d’équipements légers. L’arrêté du 24 mars 2020 accordant cette autorisation avait été contesté par des associations qui soutenaient que l’absence de procédure de publicité et de sélection préalable entachait la légalité du titre.

Après avoir rappelé les dispositions de l’article L.2122-1-3 CG3P, la Haute-juridiction a confirmé pour la première fois que l’exception de « in house domanial » dispensait automatiquement le propriétaire public de toute mesure de publicité préalable. Elle a, par ailleurs, considéré que l’établissement public du Parc national du Port-Cros était un établissement public administratif placé sous la tutelle et la surveillance de l’État.

L’affaire, renvoyée devant la Cour administrative d’appel de Marseille, a été confirmée par cette dernière qui s’est alignée avec la position du Conseil d’État en rappelant la dispense liée à l’exception « in house domanial ». Elle a également admis que cette exception conférait une marge de manœuvre plus large aux propriétaires publics que celle applicable en matière de  commande publique (CAA Marseille, 16 octobre 2025, n°25MA00355).  

En définitive, l’exception de « in house domanial » est un outil important au service des personnes publiques qu’il convient toutefois de mettre en œuvre avec précaution, en démontrant notamment l’existence d’un contrôle étroit ou d’une tutelle effective de l’autorité publique.

À défaut, le titre octroyé encourt le risque d’être requalifié, voir annulé par le juge administratif.

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