Sous-critères non annoncés en marché public : peut-on faire annuler la procédure ?

En marché public, les candidats doivent connaître à l’avance les critères sur lesquels leurs offres seront appréciées.

Mais jusqu’où va cette obligation de transparence ? L’acheteur peut-il utiliser des éléments d’analyse qui n’apparaissaient pas dans les documents de consultation ?

La réponse dépend de la nature réelle de ces éléments : simple méthode d’évaluation interne ou véritable sous-critère déterminant.

En deux mots, lorsqu’un sous-critère non annoncé a influencé l’attribution, l’annulation de la procédure peut être envisagée.

Que doit annoncer l’acheteur sur les critères et sous-critères d’attribution ?

L’acheteur doit informer les candidats sur les critères d’attribution du marché, ainsi que sur leur pondération ou leur hiérarchisation. Comme nous l'expliquons dans notre article sur la méthode de notation des critères d’attribution d’un marché public, la même logique vaut pour les sous-critères lorsqu’ils sont susceptibles d’influencer la présentation des offres et leur sélection.

Cette exigence découle directement du principe de transparence. Une entreprise doit pouvoir comprendre, dès la lecture du règlement de consultation, quels aspects de son offre seront réellement déterminants dans le classement final d’un marché public.

Comment distinguer un sous-critère caché d’une simple méthode de notation ?

Toute méthode de notation n’a pas à être révélée aux candidats. Comme rappelé dans notre article sur la méthode de notation des critères d’attribution, l’acheteur n’est pas tenu de publier l’intégralité de sa méthode de calcul ou de sa grille interne d’analyse.

La difficulté apparaît lorsque, sous couvert de méthode, l’acheteur introduit en réalité un élément autonome d’appréciation qui fonctionne comme un véritable sous-critère. Si cet élément a une influence réelle sur la manière dont les offres sont construites ou sur leur classement, il devait être porté à la connaissance des candidats.

Autrement dit, le juge ne s’attache pas au nom ou à l'intitulé donné à l’élément litigieux, mais à sa fonction - voire sa finalité - réelle dans l’analyse des offres. C’est souvent sur ce terrain qu’un candidat évincé peut utilement contester un appel d’offres avant signature.

Dans quels cas l’attribution peut-elle être contestée ?

L’attribution peut être contestée si le candidat évincé démontre que l’acheteur a utilisé un sous-critère non annoncé qui a influencé la présentation des offres ou leur classement. Le vice peut également résulter d’une méthode de notation qui, sans introduire formellement un nouveau sous-critère, neutralise la pondération des critères annoncés ou vide ceux-ci de leur portée.

C’est pourquoi cette question doit être rapprochée de vos analyses sur les critères et méthodes de notation irréguliers. Une procédure peut être viciée non seulement parce qu’un élément décisif n’a pas été annoncé, mais aussi parce que la méthode d’évaluation a modifié la portée réelle de ce qui avait été communiqué aux candidats dans le marché public concerné.

Comment agir avant la signature du marché ?

Avant la signature, le candidat évincé peut mobiliser son droit à l’information pour obtenir les motifs du rejet, les notes obtenues et les caractéristiques de l’offre retenue. C’est souvent à la lecture de ces éléments qu’apparaît l’existence d’un sous-critère caché ou d’une logique d’analyse non annoncée.

Si le grief est suffisamment caractérisé, le référé précontractuel permet de demander au juge de sanctionner la méconnaissance des obligations de transparence et d’égalité de traitement avant que le marché ne soit signé. Dans certains cas, il constitue le moyen le plus rapide de contester un marché public ou un appel d’offres.

Conclusion

Tous les éléments d’analyse n’ont pas à être révélés, mais l’acheteur ne peut pas utiliser un véritable sous-critère déterminant sans en avoir informé les candidats. Lorsqu’un tel élément a pesé sur l’attribution, l’irrégularité peut justifier une remise en cause de la procédure avant signature, en particulier dans le cadre d’un référé précontractuel en marché public.