CE, 18 décembre 2020, Société Treuils et Grues Labor, n°433386 : L’acheteur public peut faire exécuter des prestations d’un marché à un tiers, aux frais et risques du titulaire défaillant dudit marché, même sans clause.

Par un arrêt du 18 décembre 2020, le Conseil d’État a précisé les cas dans lesquels un acheteur public peut recourir à un marché de substitution, ainsi que le régime de la résiliation aux torts exclusifs du titulaire (CE, 18 décembre 2020, Société Treuils et Grues Labor, n°433386).

Dans les faits, la CCI du Pays de Saint-Malo avait conclu un marché aux termes duquel une société devait fournir et mettre en service une grue automobile portuaire. Or, cette société a livré la grue en question avec un retard important et sa réception par la CCI a été assortie de réserves, des dysfonctionnements affectant la grue.

Après avoir adressé plusieurs mises en demeure restées infructueuses de remédier à ces dysfonctionnements, la CCI a fait procéder à l’exécution du contrat à ses frais et risques par une autre société.

Exécution aux frais et risques et marché de substitution

Exécution aux frais et risques et marché de substitution

Précisions utiles sur la conclusion d’un marché de substitution aux frais et risques

La jurisprudence administrative a admis de longue date la possibilité pour l’administration, après avoir vainement mise en demeure son cocontractant d’exécuter ses obligations, de conclure un contrat de substitution aux frais et risques de ce dernier (CE, 28 janvier 1977, Ministre de l’économie contre société Heurtey, n°99449).

Le Conseil d’État a jugé en ce sens que, d’une part, en matière de travaux publics la mise en régie aux frais et risques du cocontractant peut être prononcée dans le silence du contrat et sans résiliation nécessaire préalable ; et rappelé, d’autre part, le caractère d’ordre public de la mise en régie aux frais et risques du cocontractant en matière de travaux publics (CE, 9 novembre 2016, Société Fosmax, n°388806).

En ce sens, dans sa décision du 18 décembre 2020, le Conseil d’État précise que :

« (…) il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce. La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de fournitures, est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations. La mise en oeuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public. La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public ».

Cette décision appelle donc plusieurs considérations :

  • L’acheteur dispose de la faculté de faire réaliser, aux frais et risques de son cocontractant défaillant, les prestations prévues par un tiers ;
  • Le marché de substitution a pour objet de surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant, lorsque ceux-ci entravent l’exécution du marché initialement conclu. Le marché de substitution ne peut donc avoir un autre objet que celui-ci ;
  • Le marché de substitution peut porter sur une partie seulement des prestations qui faisaient l’objet du marché initial ;
  • La conclusion d’un tel marché de substitution est possible même dans le silence du contrat, en l’absence de clause contractuelle en ce sens ;
  • La conclusion du marché de substitution n’a pas pour effet de mettre un terme au marché initialement conclu ;
  • La conclusion d’un marché de substitution n’est pas subordonnée à une résiliation préalable du marché initial ;
  • Enfin, la possibilité de recourir à un marché de substitution revêt un caractère d’ordre public.

Dans cette affaire, la société Treuils et Grus Labor s’était engagée à fournir une grue à la CCI mais a été incapable d’exécuter cette prestation de manière satisfaisante.

Le Conseil d’État considère que, la CCI ayant mise en demeure la société sans que cette dernière n’exécute pour autant ses obligations, l’acheteur public était donc fondé à conclure un marché de substitution.

On notera également que, dans l’hypothèse où le marché de substitution ne permet pas de remédier aux défaillances du titulaire initial et de fournir les prestations qui étaient attendues de ce dernier, alors l’Administration dispose d’un droit à être indemnisée de son entier préjudice, c’est-à-dire des frais exposés pour les différents marchés :

« lorsque, en dépit de la conclusion de marchés de substitution, l’objet du marché initialement conclu n’a pu être réalisé, du fait de graves défaillances du titulaire du marché initial, notamment dans la conception de l’équipement livré, la personne publique a droit à la réparation, par le titulaire du marché initial, de son entier préjudice, qui résulte de l’ensemble des frais exposés pour les différents marchés ».

Les droits du titulaire défaillant du marché initial

Aux termes de sa décision du 18 décembre 2020, le Conseil d’État rappelle les droits du titulaire du marché initial dont les prestations font l’objet d’un marché de substitution à ses frais et risques :

« …s’il est loisible au titulaire du marché de contester la conclusion, par le pouvoir adjudicateur, de marchés de substitution et s’il doit être mis à même de suivre les opérations exécutées par le titulaire de ces marchés, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts, la circonstance que ces marchés n’auraient pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues ne saurait, en elle-même, le dispenser d’en supporter la charge (…) ».

Le Conseil d’État avait déjà considéré que le titulaire défaillant doit être « mis à même de suivre les opérations exécutées par le titulaire de ces marchés, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts » (CE, 9 juin 2017, SEMCC, n°399382).

Ainsi, il s’ensuit que :

  • Le titulaire défaillant dispose de la possibilité de contester la conclusion d’un marché de substitution qui sera exécuté à ses frais et risques ;
  • Le cocontractant initial dispose du droit de suivre les opérations exécutées dans le cadre du marché de substitution ;
  • Dans le cas où le marché de substitution ne parviendrait pas à réaliser les prestations prévues dans son marché, le cocontractant initial devra tout de même supporter la charge afférente au marché de substitution.

Le droit de l’Administration de résilier le marché pour faute grave

La résiliation unilatérale du contrat pour faute est admise par le juge administratif pour tous les contrats administratifs, même si aucune clause ne le prévoit, tant que la faute en question est suffisamment grave (CE, 26 février 2014, Société Environnement services, n°365546).

Dans sa décision du 18 décembre dernier, le Conseil d’État rappelle clairement en ce sens que :

« même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s’il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elle prévoient qu’une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d’une gravité suffisante »

En l’espèce, le Conseil d’État, confirmant la Cour administrative d’appel, considère que c’est de façon fondée et justifiée que la CCI a résilié le marché conclu avec la société Treuils et Grues Labor, aux frais et risques de cette dernière, au titre qu’elle a commis une faute suffisamment grave en ne livrant pas l’ouvrage commandé, dans les temps et spécifications requis.

Par ailleurs, il a été considéré que les pénalités déjà prononcées au titre du retard de livraison ne s’opposaient pas à ce que l’administration résilie le contrat.

Néanmoins, l’administration ne pourra pas infliger des pénalités de retard pour des délais qui auraient été calculés après la date de résiliation, cette date marquant l’extinction des obligations du cocontractant envers l’administration.