Un marché public global est un contrat par lequel l’acheteur va confier à un seul opérateur économique une unique mission globale pouvant intégrer des prestations de conception, de réalisation d’exploitation ou de maintenance, en contrepartie d’un prix.

Il y a trois catégories de marchés globaux : les marchés de conception-réalisation, les marchés globaux sectoriels et les marchés globaux de performance.

Cet article est consacré au marché global de performance (MGP) ou marché global de performance énergétique, qui est toujours plus d’actualité dans contexte de réduction de la consommation énergétique et des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments.

Les marchés globaux de performance ont succédé aux marchés de conception, de réalisation, d’exploitation ou maintenance et aux marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance, bien connus respectivement sous les acronymes de CREM et de REM.

Aux termes de l’article L2171-3 du Code de la commande publique, le marché global de performance permet à l’acheteur d’associer l’exploitation et/ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations, en particulier de travaux, afin de remplir des objectifs chiffrés de performance.

Notons que le recours à ce type de marché permet d’associer la mission de maitrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique, comme dans le cadre des marchés de conception réalisation.

Enfin, le marché global de performance déroge au principe d’allotissement.

Le marché global de performance peut trouver des usages divers dès lors qu’il est lié à des objectifs de performance énergétique.

Le marché global de performance permet à l’acheteur de satisfaire à ses obligations en matière environnementale. Pour mémoire, le maître d’ouvrage public est notamment soumis aux exigences définies au Décret tertiaire.

En effet, il ne s’agit pas ici seulement de la performance énergétique mais également d’objectifs en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique du bâtiment, qu’il s’agisse de sa construction ou qu’il s’agisse de son exploitation.

Ainsi, le marché de performance s’avère être un outil nécessaire à l’acheteur qui veut respecter ses obligations environnementales et plus généralement répondre aux objectifs de sobriété et d’économie d’énergie.

Ainsi, il peut porter sur des travaux de construction, rénovation, de réhabilitation, d’isolation de bâtiments, d’ouvrages ou d’infrastructures publics, avec pour objectif d’assurer leur efficacité énergétique, leur rénovation énergétique : mairies, services techniques, équipements publics, équipements sportifs.

Le marché global de performance peut également porter sur l’éclairage public ou sur des infrastructures de production et de distribution de chauffage ou d’énergie, notamment renouvelable, mais également en matière de traitement et de valorisation des déchets ou pour des ouvrages de communications électroniques (data center par exemple).

Le marché global de performance doit être conclu dans le but de satisfaire des objectifs chiffrés de performance ?

Le contrat doit notamment comporter des engagements et objectifs mesurables de performance : niveau d’activité, niveau de qualité de service, niveau d’efficacité énergétique ou encore incidence écologique.

Notons que ces engagements et objectifs sont appréciés de façon plutôt souple par le juge administratif (CE, 8 avril 2019, Société Orange, n° 426096).

Pour autant, afin d’assurer l’effectivité de ces engagements et objectifs, il est essentiel de définir au contrat :

• La situation de référence, c’est-à-dire le point de départ de la situation de l’ouvrage et de ses caractéristiques ;
• Les indicateurs de performance mesurable, par exemple la température en degré ou le taux d’humidité en pourcentage. Les parties peuvent se rapporter également par exemple à la norme ISO 50001 du Management de l’énergie ;
• Les niveaux ou objectifs des performances à atteindre, lesquels doivent être chiffrés, mesurables et réalistes ;
• Les conséquences dans le cas où les objectifs ou niveaux ne sont pas atteints, notamment les sanctions contractuelles (indemnisation) ;
• À l’inverse, les conséquences dans le cas où les objectifs sont atteints (surperformance) : versement d’une prime par exemple ;
• Les délais dans lesquels ces objectifs ou niveaux doivent être atteints.

Notons que ces objectifs et exigences devront être établis sur des données théoriques qui ne peuvent être remises en cause en cours d’exécution du marché (CAA Nantes, 23 novembre 2018, n°17NT02503).

Les objectifs de performance influencent la détermination de la rémunération du titulaire au titre de la maintenance ou de l’exploitation des prestations réalisées.

Par conséquent, la rémunération de l’opérateur économique peut être ajustée en cas de sous-performance ou de surperformance.

Il est essentiel de noter que la rémunération liée à l’exploitation ou à la maintenance ne peut en aucun cas contribuer au financement de la construction. Ainsi, la rémunération de la construction doit être versée au plus tard à la livraison définitive des ouvrages.

En d’autres termes, l’interdiction du paiement différé du titulaire s’applique en principe au marché global de performance.

Néanmoins, le décret n°2023-913 du 3 octobre 2023 a ouvert la possibilité d’un paiement différé dans ce type de contrat (Voir notre article sur le sujet : Le marché global de performance à paiement différé).

Avocat assistant à maître d’ouvrage juridique (AMO Juridique)

Le rôle de l’avocat en marché global de performance est d’accompagner le maître d’ouvrage dans l’élaboration du marché global de performance, dans sa passation puis dans son exécution :

• Accompagnement dans la définition du besoin et dans la définition du montage contractuel ;
• Sécurisation du recours au marché global de performance ;
• Définition et sécurisation de la procédure de passation du marché global de performance ;
• Rédaction du DCE et des documents du marché global de performance (DCE, acte d’engagement, cahier des charges, CCAP, CCTP) ;
• Accompagnement lors de la procédure de passation du marché global de performance (analyse des candidatures et des offres, négociation, attribution, gestion des recours) ;
• Contract Management: suivi juridique de l’exécution du marché global de performance (suivi des objectifs, négociation des avenants, application des pénalités, gestion des retards, gestion des litiges et des réclamations).

Accompagnement dans la procédure d’attribution du marché global de performance

Le rôle de l’avocat ou du conseil juridique est d’accompagner les opérateurs économiques, entreprises, architectes, exploitants à répondre dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché global de performance :

• Analyse du DCE du marché global de performance(identification des attentes de l’acheteur, des points sensibles du marché, des critères de sélection).
• Accompagnement dans la préparation de la candidature et de l’offre (rédaction les différentes pièces, y compris le mémoire technique ou l’acte d’engagement, vérification de la conformité de l’offre par rapport aux exigences du marché, accompagnement lors de la négociation) ;
• Accompagnement lors de l’exécution du marché global de performance

Pour en savoir plus : Focus : Comment répondre à un marché public ?