Un marché public global est un contrat par lequel l’acheteur confie à un seul opérateur économique une unique mission globale pouvant intégrer des prestations de conception, de réalisation d’exploitation ou de maintenance, en contrepartie d’un prix.

Il y a trois catégories de marchés globaux : les marchés de conception-réalisation, les marchés globaux sectoriels et les marchés de performance.

Cet article est consacré au marché de conception réalisation.

Un marché de conception-réalisation est un marché public de travaux permettant à l’acheteur public de confier simultanément la conception et la réalisation des travaux à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques, pour les ouvrages d’infrastructures (Article L. 2171-2 du Code de la commande publique).

Le titulaire du marché se voit donc confier une mission globale comprenant à la fois la conception de l’ouvrage (maîtrise d’œuvre, études de conception) et l’exécution des travaux de réalisation de l’ouvrage.

Les maîtres d’ouvrage ont recours au marché de conception réalisation dans des domaines très variés : pour la construction d’équipements ou d’ouvrages publics comme la construction d’un établissement hospitalier, d’un équipement sportif ou d’un groupe scolaire.

Le marché de conception-réalisation peut s’avérer utile également pour la réalisation d’infrastructures de réseaux nécessitant une forte implication du concepteur et du constructeur : marché de conception-réalisation d’un réseau communication électronique, marché de conception-réalisation d’une station d’épuration.

Ce marché déroge donc au principe de l’allotissement et à l’obligation de séparation en deux contrats distincts des missions de maîtrise d’œuvre et des missions de réalisation des travaux (Article L. 2431-1 du Code de la commande publique).

En pratique, il est confié à un groupement d’opérateurs économiques, comprenant classiquement un opérateur en charge de la conception et un opérateur en charge de la réalisation de l’ouvrage, étant précisé que le marché peut être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures.

Seuls les acheteurs, maîtres d’ouvrage, visés à l’article L. 2411-1 du Code de la commande publique peuvent conclure un contrat de conception-réalisation : en particulier l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ou encore les offices publics de l’habitat et organismes d’habitations à loyer modéré.

Partant, les maîtres d’ouvrage qui ne sont pas visés à l’article L. 2411-1, c’est-à-dire qui ne sont pas concernés par les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique peuvent conclure « librement » un marché de conception-réalisation.

Les organismes d’habitations à loyer modéré (OHLM) mentionnés à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte (SEM) de construction et de gestion de logements sociaux peuvent avoir recours, sans condition, au marché de conception-réalisation.

Le recours au marché conception-réalisation doit être fondé sur des motifs d’ordre techniques, rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, et cela peu importe la valeur du contrat.

Deux types d’opérations sont ainsi visées : les ouvrages dont l’utilisation conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ou également les ouvrages dont les caractéristiques (dimensions exceptionnelles, difficultés techniques particulières) exigent de faire appel aux moyens et à la technicité des opérateurs économiques (Article R. 2171-1 du Code de la commande publique).

Le recours au marché de conception réalisation peut également être justifié par un engagement contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou sur la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur, rendant là encore nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage

Cette condition porte notamment sur les opérations de travaux de réhabilitation et de réutilisation d’ouvrage de bâtiment ou d’infrastructures, ce qui implique la possibilité de réaliser un seul contrat portant à la fois sur la conception et les travaux.

La reconstruction des ouvrages (bâtiments publics, infrastructures publiques) endommagés par les violences urbaines constitue de façon temporaire une possibilité de recours au marché de conception réalisation (Pour en savoir plus).

Le juge administratif interprète strictement les conditions de recours au marché de conception réalisation.

Il appartiendra aux acheteurs de démontrer que l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage est nécessaire, permettant ainsi de confier le marché soit à un groupement d’opérateurs économiques soit à un seul opérateur si c’est un ouvrage d’infrastructure.

Ces éléments pourront être exposés en particulier dans les documents du marché, justifiant le recours au marché de conception réalisation.

Le juge peut être amené à annuler la procédure de passation d’un marché de conception-réalisation dès lors que les conditions de recours à ce marché ne sont pas vérifiées (TA Grenoble, 25 octobre 2023, n°2306384).

Pour passer un marché de conception réalisation ou un marché global de performance, le choix de la procédure à suivre sera guidé par les seuils européens.

Pour l’année 2023, le seuil européen pour les marchés de travaux est de 5.382.000 euros HT.

Cependant, il convient de rester vigilant car ces seuils changent tous les deux ans.

Ainsi, lorsque le montant du marché est inférieur aux seuils européens, l’acheteur devra recourir à un marché à procédure adaptée (MAPA) (Article L.2123-1 du Code de la commande publique).

Cette procédure, jugée plus souple, permet de déterminer librement les conditions de passation du marché dans le respect des principes de la commande publique (égalité de traitement des candidats, transparence des procédures et égalité d’accès à la commande publique). Cette procédure est moins restrictive notamment en ce qui concerne les documents à fournir ou dans le respect des règles de passation.

À l’inverse, si le montant du marché est supérieur aux seuils européens, l’acheteur devra s’orienter vers une procédure formalisée (Article L2124-1 du Code de la commande publique).

Il existe trois types de procédures formalisées :

• L’appel d’offres qui consiste à choisir l’offre la plus avantageuse économiquement
• La procédure avec négociation qui permet de négocier les conditions du marché, sans pour autant modifier substantiellement celui-ci ;
• Le dialogue compétitif, qui permet d’améliorer et compléter les offres soumises par les candidats lorsqu’un marché s’avère complexe.

Ces deux dernières procédures sont particulièrement adaptées aux opérations généralement complexes qui font l’objet d’un marché global, à l’instar du marché de conception réalisation, puisqu’elles permettent au maître d’ouvrage de dialoguer ou de négocier les conditions techniques de conception et de réalisation de l’ouvrage.

Pour passer un marché public, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice à l’obligation de désigner un jury, sauf exception prévues par l’article R. 2171-16 du CCP.

Ce jury devra être composé de personnes indépendantes des candidats, et d’au moins un tiers de personnes appartenant à une catégorie professionnelle lorsque cela est nécessaire.

Le jury rendra un avis motivé sur la liste des candidats à retenir mais également sur les offres des candidats.

Si un marché global prévoit des prestations de conception et donc que les documents de la consultation des marchés globaux prévoient la remise de prestations, une prime sera versée aux soumissionnaires.

C’est le cas pour les marchés de conception réalisation passés par les acheteurs du Code de la commande publique ou alors pour la passation d’un marché global de performance (Article R.2171-19 CCP).

Le montant de la prime sera égal au prix des études de conception estimé avec un abattement de 20%.

Cependant, pour les marchés de performance, l’acheteur devra en plus veiller à faire apparaître de manière séparée le prix des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance.

Depuis la loi Asap, les marchés de conception réalisation mais aussi les marchés globaux de performance doivent garantir qu’une part de 10% du montant prévisionnel du marché sera versée aux petites et moyennes entreprises (PME) ou aux artisans.

Cela sera en revanche impossible si la situation économique du secteur concerné ne le permet pas.

Le rôle de l’avocat en marché de conception réalisation est d’accompagner le maître d’ouvrage dans l’élaboration du marché de conception réalisation, dans sa passation puis dans son exécution :

• Accompagnement dans la définition du besoin et dans la définition du montage contractuel ;
• Sécurisation du recours au marché de conception réalisation;
• Définition et sécurisation de la procédure de passation du marché de conception réalisation;
• Rédaction du DCE et des documents du maché de conception réalisation (DCE, acte d’engagement, cahier des charges, CCAP, CCTP) ;
• Accompagnement lors de la procédure de passation du marché de conception réalisation (analyse des candidatures et des offres, négociation, attribution, gestion des recours) ;
• Contract Management: suivi juridique de l’exécution du marché de conception réalisation (négociation des avenants, application des pénalités, gestion des retards, gestion des litiges et des réclamations).

Le rôle de l’avocat est d’accompagner les opérateurs économiques, entreprises, architectes, à répondre dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché de conception réalisation :

• Analyse du DCE(identification des attentes de l’acheteur, des points sensibles du marché, des critères de sélection).
• Accompagnement dans la préparation de la candidature et de l’offre (rédaction les différentes pièces, y compris le mémoire technique ou l’acte d’engagement, vérification de la conformité de l’offre par rapport aux exigences du marché, accompagnement lors de la négociation).

Pour en savoir plus : Focus : Comment répondre à un marché public ?