Location-gérance de fonds de commerce : comment ça marche ?

Rappelons d’abord brièvement la notion de location-gérance.  Le contrat de location gérance est défini par l’article 144-1 du Code de Commerce qui dispose que :

« Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre. »

La location-gérance est donc le contrat permettant à un propriétaire de fonds de commerce de le louer et d’en confier la gestion à une autre personne appelée locataire-gérant, moyennant le paiement d’une redevance. Cette gestion peut être totale ou partielle. Le locataire gérant va ainsi exploiter le fonds librement mais à ses risques et périls.

L’avantage pour le loueur est qu’il reste propriétaire du fonds de commerce et perçoit une rémunération dont le montant est fixé contractuellement par les parties : il continue ainsi à tirer profit du fonds de commerce, tout en se dégageant progressivement de son affaire, n’ayant plus besoin de la gérer au quotidien.

Un tel contrat peut être utile lorsque le propriétaire du fonds ne peut plus l’exploiter lui-même et ne souhaite pas le vendre. La location gérance peut également être mise en place pour préparer une éventuelle vente du fonds de commerce (il n’est pas rare que le contrat de location-gérance renferme une promesse de vente).

Pour le locataire gérant, la location gérance peut constituer un avantage en ce qu’elle ne nécessite pas un apport d’actif conséquent, contrairement à l’acquisition d’un fonds de commerce.

La location-gérance peut lui permettre de se constituer progressivement un capital et d’afficher des bilans pour contracter un crédit bancaire et éventuellement se porter acquéreur du fonds de commerce ultérieurement.

S’agissant de la durée de la location gérance, cette dernière peut être conclue indifféremment pour une durée déterminée ou indéterminée. Notons toutefois, qu’en pratique ces contrats sont généralement conclus pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction.

La location-gérance est particulièrement utile en temps de crise économique, comme celle que nous traversons avec la covid-19 : pour les propriétaires de fonds de commerce, la location-gérance peut permettre de se dégager progressivement d’une affaires, sans avoir à la vendre dans un contexte économique difficile avec un risque de dépréciation. Pour le locataire-gérant, la location gérance est également une option pertinente dans une période où il est plus difficile de contracter un crédit bancaire.

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Les conditions de la location-gérance

Il est nécessaire de réunir à la fois des conditions de fond, sous peine de validité, mais également des conditions de forme.

Les conditions de fond

Rappelons brièvement les conditions de validités communes à chaque contrat, énoncées par l’article 1128 du Code civil, à savoir :

  • Consentement des parties ;
  • Capacité à contracter des parties ;

  • Contenu licite et certain

Le contrat de location gérance est conclu moyennant le paiement d’une redevance, toutefois la jurisprudence estime que pour que le contrat de location gérance existe, il est nécessaire que l’exploitation soit faite dans un « intérêt économique commun [1]».

S’agissant de l’objet, pour que le contrat soit valide il faut nécessairement que le fonds de commerce existe au moment de la conclusion d’un contrat, et même qu’il dispose d’une clientèle propre[2].

Attention :  Certaines activités sont interdites à la location gérance : tel est le cas pour l’activité de pharmacie (sauf en cas de décès).

Lorsqu’il est question de location gérance, l’objet du contrat est le fonds de commerce et non pas le bail commercial. Il faudra d’ailleurs porter une attention toute particulière au bail commercial en ce qu’il pourrait prévoir une clause interdisant la location gérance. Dans ce cas, il sera nécessaire de soumettre la location gérance à l’autorisation explicite du bailleur.

NB : La location gérance se distingue de la sous-location en ce qu’elle porte sur le fonds de commerce lui-même alors que la sous-location porte sur le local objet du bail commercial.

Coté Locataire : Ce dernier, comme lorsqu’il est question de cession de fonds de commerce, doit nécessairement être commerçant et donc être inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers s’il s’agit d’un artisan, et au plus tard dans les 15 jours suivant la conclusion du contrat de location gérance). En effet, l’article L.144-2 du Code de commerce impose que le gérant ait la capacité commerciale pour exploiter le fonds de commerce. Il devra également respecter les obligations comptables attachées au statut de commerçant.

[1]  Cass. com., 23 mars 1999, pourvoi no 97-15.000

[2] Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-17.318.

Attention : Il existe des incompatibilités avec le statut de commerçant, comme l’incompatibilité avec le statut de fonctionnaire par exemple.

Afin que les tiers soient informés de la location gérance, le gérant devra indiquer sur ses factures, commandes, documents publicitaires, sa qualité de locataire-gérant conformément à l’article R123-237 du Code de commerce.

Coté Bailleur : Ce dernier doit nécessairement être le propriétaire du fonds de commerce. A l’inverse du locataire, il n’est plus utile que le propriétaire soit immatriculé au RCS, il peut donc demander sa radiation du registre car il n’effectue plus d’actes de commerce. S’il s’agit d’une personne morale, le Kbis devra mentionner que le fonds de commerce a été placé en location gérance.

Actualité : Depuis la loi du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, il n’y a plus de limite d’exploitation personnelle requise pour pouvoir louer son fonds de commerce. En effet, le bailleur de fonds n’est plus tenu d’avoir exploité son fonds pendant deux (2) ans avant de pourvoir le placer en location gérance.

Attention si vous méprisez une de ces conditions de fonds le contrat de location gérance encourt la nullité absolue. Précisons néanmoins que cette nullité ne sera pas applicable aux tiers conformément à l’article L144-10 du Code de commerce.

Les conditions de forme

Le contrat de location gérance est un contrat consensuel, l’écrit n’est donc pas requis à peine de nullité. Toutefois, en pratique, il est systématique de prévoir un contrat pour ce type d’engagement ne serait-ce que dans un esprit de probité.

De plus, le contrat de location gérance doit respecter des formalités de publicité strictes à savoir la publication dans un journal d’annonce légale (JAL) dans les quinze (15) jours suivant la conclusion du contrat conformément à l’article R144-1 du Code de commerce. Ainsi, l’écrit est nécessaire sans pour autant être imposée. Cette publication peut prendre la forme d’un extrait ou d’un avis.

NB. Précisons que le contrat de location gérance n’est pas soumis à l’enregistrement, néanmoins, si une promesse unilatérale a été conclue en vue de cette location, elle devra nécessairement être enregistrée dans un délai de 10 jours à compter de l’acceptation.

Location-gérance de fonds de commerce : comment ça marche ?

Les effets de la location-gérance

Jouissance paisible, obligation du bailleur

Le bailleur doit pouvoir garantir au locataire une jouissance paisible du fonds de commerce. Il faut néanmoins nuancer ce propos, cette jouissance paisible garantie par le propriétaire du fonds de commerce ne s’étend qu’à ses propres activités, et non à celles des tiers. En effet, le contrat de location de gérance est intimement lié à la clientèle attachée au fonds de commerce.

A titre exemple, le bailleur d’un fonds de commerce de boulangerie ne pourra pas, après avoir mis son fonds de commerce en location gérance, aller ouvrir une boulangerie dans la même zone géographique que le fonds en location.. Toutefois, il ne pourra pas empêcher un tiers de s’installer.

Le montant de la redevance

En règle générale, le montant de la redevance due en cas de location gérance est librement fixé par les parties.

Pour les contrats de plus d’un (1) an, les parties peuvent prévoir une clause d’indexation. Précisions que cet indice doit obligatoirement avoir un rapport avec l’activité exercée dans le fonds de commerce, généralement les parties se baseront sur – l’ICL – l’indice des loyers commerciaux. Si tel n’est pas le cas, la clause d’indexation sera nulle et ne produira pas d’effets.

Attention : En cas de hausse ou de baisse de plus de ¼ du loyer, chaque partie peut en demander la révision par lettre recommandée avec accusé de réception, conformément aux articles L144-11 et L144-12 du Code de commerce.

En pratique, la redevance se basera sur :

  • Le chiffre d’affaires du propriétaire du fonds de commerce et son résultat net d’exploitation (en général on réalisera une moyenne des trois derniers bilans et comptes de résultat) ;
  • Les bénéfices annuels du propriétaire du fonds (une fois encore on réalisera une moyenne sur les 3 derniers bénéfices des exercices) ;

  • Le montant du loyer du bail commercial ;

La redevance inclut généralement une part fixe et une part variable calculée sur les performances du fonds.

L’exploitation du fonds de commerce par le locataire gérant

Il ne faut pas perdre de vue que le locataire gérant doit rendre le fonds de commerce à la fin du contrat de location gérance, il s’agit de l’obligation de restitution. A cet égard, il devra obligatoirement exploiter le fonds de commerce avec diligence[1].

FOCUS. Le locataire gérant peut-il à son tour mettre en location le fonds de commerce ?

En aucun cas le locataire gérant ne pourra mettre, à son tour, le fonds de commerce en location gérance compte tenu du fait que le contrat avec le bailleur a été conclu intuitu personae. Il ne peut céder aucun des droits qu’il a acquis sur le fonds.

Au titre de cette obligation de restitution, le locataire sera aussi tenu de payer toutes les moins-values qu’il aurait causées au fonds de commerce, l’exemple le plus flagrant reste la perte de clientèle. A l’inverse, si une plus-value est constatée, le locataire pourra essayer d’obtenir le paiement d’une indemnité trouvant source dans les améliorations qu’il a apportées conformément à l’article L145-46 du Code de commerce.

[1] Cass. com., 27 févr. 2001, no 99-15.730.

Le chiffre d’affaires minimum garanti

La location gérance peut représenter un risque pour le propriétaire du fonds, si le locataire-gérant se comporte mal et perd de la clientèle. Cette dégradation du chiffre d’affaires de l’entreprise risque d’impacter négativement la valeur du fonds de commerce.

Pour parer cette difficulté, on prévoit généralement une clause de garanti de chiffre d’affaires minimum : le locataire gérant devra nécessairement réaliser ce chiffre, à défaut, le contrat serait résilié de plein droit.

Les contrats conclus par le propriétaire du fonds de commerce ont-ils un impact sur le locataire gérant ?

Ces contrats n’ont en principe aucun effet sur le locataire gérant. En effet, la conclusion du contrat de location gérance n’emporte pas la transmission des contrats, ceux conclus avec des fournisseurs par exemple. Le locataire devra donc conclure ses propres contrats.

Toutefois, en pratique, les parties prévoient régulièrement la reprise des contrats dans le contrat de location gérance.

FOCUS : Reprise des contrats de travail. Conformément à l’article L1224-1 du Code du travail, le locataire gérant est tenu de reprendre les contrats de travail conclus par le bailleur du fonds de commerce. Pour éviter tout litige, il convient de les mentionner dans le contrat de location gérance.

A l’inverse, le locataire gérant pourrait également embaucher des salariés, c’est pourquoi il peut être utile de prévoir dans le contrat de location gérance une clause soumettant cette embauche à l’autorisation préalable du bailleur du fonds de commerce.

Concernant le bail commercial

Le gérant n’a aucun droit sur le bail commercial, plus particulièrement, il n’est pas titulaire du droit au renouvellement dont le locataire du bail commercial est bénéficiaire. Si le propriétaire du fonds de commerce ne renouvelle pas le bail, le gérant ne pourra pas agir directement contre le bailleur du local. Toutefois, en cas de faute du locataire du bail, donc du propriétaire du fonds,  le locataire pourra se retourner contre lui s’il justifie d’un préjudice.

S’agissant du statut des baux commerciaux, l’article L145-1 du Code de commerce précise que : « Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du chapitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des présentes dispositions sans avoir à justifier de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. »

Qu’en est-il des créanciers du fonds de commerce ?

Les créanciers du bailleur peuvent demander la déchéance du terme de leur créance s’ils estiment que la location gérance mettrait en péril le recouvrement de cette dernière.

Quand ? Dans les 3 mois à compter de la publication de la location gérance au journal d’annonces légales (JAL).

Côté locataire,  il faut distinguer deux situations :

  • Jusqu’à la publication du contrat au journal d’annonces légales (JAL), le gérant et le propriétaire du fonds de commerce restent solidairement responsables des dettes contractées pour l’exploitation du fonds (Article L144-7 du Code de commerce).
  • Après la publication, le locataire gérant devient le seul responsable des dettes découlant de l’exploitation du fonds de commerce.

    Attention : Les bailleurs de fonds restent tenus solidairement des dettes nées avant la publication. Ils ont donc tout intérêt à procéder aux formalités de publicité le plus rapidement possible.

Fin de la location gérance

NB : Les dettes contractées par le locataire gérant ne se transmettent pas au bailleur du fonds mais deviennent immédiatement exigibles dès l’expiration de la location gérance.

Il est coutume de prévoir un certain nombre de clauses qui encadre la fin de la location gérance :

  • Clause de non-rétablissement : le gérant ne pourra pas se rétablir dans la même zone pour ne pas détourner la clientèle du fonds de commerce.

  • Il est également possible de prévoir, à l’expiration d’une location gérance, une clause de rachat du fonds par le locataire gérant.

  • Dans un aspect très pratique, il est également utile de prévoir à la fin du contrat, afin d’éviter tout risque de contentieux, le devenir des stocks (reprise par le propriétaire du fonds de commerce ou laisser un délai supplémentaire au locataire), le devenir des outils et du matériel incorporés par le locataire gérant.

Les points d’attention

Les contrats de location gérance peuvent contenir certaines clauses auxquelles il faut être particulièrement attentif. C’est pourquoi il est recommandé de faire appel à un avocat spécialisé. Il est coutume de retrouver :

  • Une clause de chiffre d’affaires minimum: C’est notamment dans le secteur de la restauration que l’on peut retrouver ce type de clause. Par cette clause, le gérant garantit la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum. Cette clause est insérée en faveur du propriétaire afin de protéger son fonds de commerce.

  • L’exigence d’une caution et d’une garantie à première demande : La caution peut être mise en place pour protéger le matériel mis à disposition du locataire s’il s’avère onéreux. Aussi, pour plus de sécurité le bailleur peut demander à son locataire de se rapprocher d’un établissement bancaire afin de fournir une garantie à première demande.

  • En cas de reprise des contrats attachés au fonds de commerce, il faudra veiller à en demander une copie au bailleur du fonds de commerce.

  • En cas de franchise: Certains contrats, comme le contrat de franchise, sont conclus intuitu personae, en considération de la personne du franchisé. Si le propriétaire du fonds de commerce est sous franchise, il devra donc demander l’autorisation du franchiseur pour agréer le locataire-gérant en qualité de franchisé. Il est recommandé de recourir aux conseils d’un avocat spécialisé pour mener ces négociations.

FOCUS Fiscalité : La mise en location-gérance d’un fonds de commerce constitue un changement du mode d’exploitation de l’entreprise et par voie de conséquence n’entraîne pas les conséquences de la cessation d’entreprise.

Les redevances acquittées par le locataire gérant est taxable selon un barème progressif et n’est pas traité comme un impôt sur le revenu.

Lorsque le bailleur est une personne morale payant l’impôt sur les sociétés, les redevances versées par le gérant entrent dans le résultat imposable.

Maitre Baptiste Robelin, avocat spécialisé en location gérance, peut vous assister dans la rédaction et la négociation de vos actes mais aussi pour l’accomplissement des formalités de publicité inhérentes à la conclusion d’un contrat de location gérance.

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