Trop souvent, des procédures de régularisations par le travail n’aboutissent pas, car les étrangers sans-papiers ou leurs employeurs sont confrontés à des difficultés qu’ils ne savent pas comment appréhender : employé non déclaré, production de faux documents, travail sous un nom d’emprunt, etc.

Le cabinet NOVLAW Avocats et son associé Bruno GUILLIER, en charge des questions d’immigration professionnelle, vous apportent les réponses à ces questions souvent rencontrées.

Cela ne pose pas de difficulté avant l’engagement de la procédure de régularisation par le travail.

Pour soutenir la démarche du salarié, il est possible de le déclarer rétroactivement. Cela entraîne nécessairement la régularisation des cotisations patronales.

À toutes fins utiles, il est nécessaire de rappeler que le fait d’employer quelqu’un sans le déclarer constitue pour l’employeur un délit de travail dissimulé puni par :

• Des sanctions administratives :
  • Suppression des aides publiques pendant 5 ans maximum
  • Remboursement des aides publiques perçues sur les 12 derniers mois
  • Exclusion des contrats publics pour 6 mois maximum
  • Fermeture de 3 mois maximum décidée par le préfet avec confiscation du matériel professionnel

• Des sanctions pénales :
  • 3 ans de prison et 45 000 € d’amende (225 000 € d’amende s’il s’agit d’une société) hors circonstances aggravantes
  • Peines complémentaires
    • Interdiction d’exercer votre activité professionnelle pendant 5 ans maximum
    • Exclusion des marchés publics pendant 5 ans maximum
    • Confiscation d’objets produits dans le cadre du travail illégal, ou de matériel professionnel ayant permis la production
    • Affichage du jugement dans les journaux
    • Diffusion de la décision de justice (décision pénale) dans une liste noiresur le site internet du ministère du Travail. Cette diffusion est obligatoire et dure au maximum 1 an pour les infractions de travail dissimulé commises sur des mineurs, sur des personnes vulnérables ou dépendantes, en bande organisée ou lorsqu’il y a plusieurs victimes. La diffusion est facultative et dure au maximum 2 mois lorsque le travail dissimulé est commis sans circonstance aggravante. La durée maximale de diffusion est de 2 ans en cas de marchandage, de prêt illicite de main-d’œuvre ou d’emploi d’étranger sans autorisation de travail.
    • Interdiction des droits civiques (exemple : droit de vote) et civils (déplacement, parenté, alliance, héritage, etc.)

• Un redressement de cotisations :
  • Paiement des cotisations sociales qui auraient être payées à partir d’une base forfaitaire de 10 284 €
  • Majoration de la base forfaitaire à 16 454 € lorsque le travail illégal porte sur :
    • Plusieurs personnes employées
    • Présence d’un mineur devant être scolarisé dans les employés
    • Présence d’une personne vulnérable ou dépendante dans les employés
    • Délit commis en bande organisée

Cela est sans incidence sur la procédure de régularisation par le travail.
L’employeur peut alors établir une attestation de concordance d’identité à son salarié.
Selon les pratiques de chaque préfecture, l’étranger peut s’exposer à un risque de poursuites pénales.

Cela ne pose pas de problème dans le cadre d’une procédure de régularisation par le travail. En effet, par une décision du 17 octobre 2014 (CE, 17 octobre 2014, req. n°358767 : Rec. CE, tables), le Conseil d’État a considéré que cette fraude ne corrompait pas tout et n’empêchait pas une mesure de régularisation. Il ne s’agit désormais que d’un élément d’appréciation parmi d’autres, l’administration devant tenir compte de que manœuvres frauduleuses « avérées », car elles sont susceptibles « d’influer sur son appréciation ».

Ce document doit toutefois être restitué à la préfecture lors du dépôt de la demande.

Il existe toutefois un risque de poursuites envers l’employé selon les pratiques de chaque préfecture.

Par ailleurs, en cas de contrôle avant l’engagement de la procédure de régularisation, il peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir vérifié la réalité du titre de séjour présenté ou la vraisemblance de la carte d’identité qui lui a été présentée.

En effet, en application de l’article L. 5221-8 du Code du travail, il incombe à l’employeur de vérifier lors de l’embauche que le candidat dispose d’un titre de séjour en cours de validité valant autorisation de travail. Il doit en vérifier l’authenticité auprès du préfet de département du lieu de travail.

Une telle pratique est illégale.

Dans le cadre d’une procédure de régularisation par le travail, vise justement à obtenir une telle autorisation.

Le CERFA n° 15186*03 permettant la délivrance de l’autorisation de travail est ainsi l’un des documents à fournir lors du dépôt de la demande de régularisation par le travail visé par l’annexe 10 du CESEDA – point 66

Le coût de la taxe OFII, à payer même après une régularisation par le travail, est forfaitaire.

Elle varie en fonction de la durée du contrat de travail :

• Pour une durée supérieure ou égale à 12 mois: 55 % du salaire versé au travailleur étranger, dans la limite de 2,5 fois le montant mensuel du SMIC(soit 4 197,37 € depuis le 1^er août 2022). Si le salaire mensuel brut est supérieur à 4 197,37€, le montant de la taxe est limité à 2 308€ pour l’année 2022 ;
• pour une durée supérieure à 3 mois et inférieure à 12 mois: le montant de la taxe est compris entre 74 € et 300 € en fonction du salaire mensuel brut de l’intéressé ;
• pour un emploi à caractère saisonnier: le montant de la taxe est de 50 € par mois d’activité salariée complet ou incomplet.

En tout état de cause, l’article L. 5222-2 du Code du travail fait interdiction à l’employeur de se faire rembourser cette taxe par son salarié.

Retrouvez ici notre article sur « Projet de loi Immigration 2023 »