Mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public : procédure, dérogations et contentieux

Ce qu’il faut retenir : depuis l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, l’article L. 2122-1-1 du CG3P impose une procédure de publicité et de sélection préalable dès qu’un titre d’occupation du domaine public permet une exploitation économique. L’obligation ne se déclenche que si une véritable activité économique est caractérisée : les juridictions administratives écartent les occupations à but non lucratif, même génératrices de faibles recettes accessoires. Le CG3P prévoit par ailleurs plusieurs dispenses, et le domaine privé des personnes publiques obéit à une logique distincte.

Le titre d’occupation, qui autorise son titulaire à occuper ou à utiliser le domaine public en vue d’une « exploitation économique », doit être attribué à l’issue d’une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Ce guide reprend l’ensemble du régime : la qualification du bien, la forme du titre, le déclenchement de l’obligation, la procédure elle-même, les dérogations, le sort du domaine privé et les voies de contestation. Nos avocats en droit de la propriété publique et en domanialité accompagnent au quotidien personnes publiques et opérateurs privés sur ces opérations.

Qu’est-ce que le domaine public ?

Le domaine public recoupe l’ensemble des biens qui appartiennent aux personnes publiques, que ceux-ci soient des immeubles ou des meubles, voire qu’ils soient immatériels.

En raison de leur affectation à l’utilité publique, les biens appartenant au domaine public jouissent d’une protection juridique particulière. Comme toutes les propriétés publiques, ils sont insaisissables et incessibles à vil prix. Mais au-delà, ils sont aussi inaliénables et imprescriptibles.

La qualification repose sur un critère permanent — le bien doit appartenir à une personne publique — auquel s’ajoute, de façon alternative, une affectation à l’usage direct du public (parcs publics, voirie, terrasses) ou à un service public (équipements sportifs ou culturels, musées), sous réserve, dans ce second cas, d’un aménagement indispensable.

Le domaine privé se définit à l’inverse, par soustraction : un bien en relève dès lors qu’il n’appartient pas au domaine public. Dans les deux cas, la loi peut également fixer elle-même la nature du bien. Le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), entré en vigueur le 1^er juillet 2006, regroupe les dispositions relatives à la gestion des deux domaines de l’État, des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics, tout en préservant cette distinction classique.

Cette distinction n’a rien de théorique : le régime d’autorisation d’occupation, en particulier lorsque l’autorisation a pour finalité l’exercice d’une activité économique, diverge selon que le bien relève du domaine public ou du domaine privé. Nous y revenons plus bas.

Qu’est-ce qu’une autorisation d’occupation du domaine public ?

L’occupation du domaine public peut être commune à tous ou privative. Les utilisations communes s’effectuent majoritairement sur les dépendances affectées à l’usage direct du public, tandis que les utilisations privatives concernent davantage l’affectation à un service public, les biens étant confiés à l’exploitant ou au gestionnaire dudit service.

Les utilisations privatives, c’est-à-dire celles effectuées par des personnes individuellement déterminées, font obligatoirement l’objet de la délivrance d’un titre conférant un droit d’occupation — privative, voire exclusive — sur une portion du domaine.

Partant, toutes les utilisations privatives du domaine public, que ce dernier soit affecté à l’usage direct du public ou à un service public, nécessitent la détention d’un titre administratif (article L. 2122-1 du CG3P).

Quelle est la forme d’une autorisation d’occupation privative ?

Les utilisations privatives peuvent être fondées sur un acte administratif unilatéral émanant de l’administration — on parle alors de permission de voirie — ou bien sur un contrat passé entre l’administration et l’occupant du domaine, qu’il s’agisse d’une convention d’occupation du domaine public (CODP), d’une autorisation d’occupation temporaire (AOT) ou d’une concession de voirie.

Quelle que soit leur forme, ces titres font l’objet d’une redevance — contrepartie de l’occupation — et doivent être explicites et écrits (CE, 19 juin 2015, SCI du Port de Boulogne, n° 369558).

De plus, ils sont temporaires (article L. 2122-2 du CG3P), précaires et révocables (article L. 2122-3 du CG3P). En d’autres termes, ils sont délivrés pour une durée limitée et peuvent être retirés à tout moment par l’autorité administrative — ce qui n’empêche pas, sous conditions, la constitution d’un fonds de commerce sur le domaine public.

Lorsque le projet suppose des investissements lourds et une durée longue, d’autres montages prennent le relais du titre d’occupation classique : le bail emphytéotique administratif (BEA) ou, moyennant adaptations, le bail à construction sur le domaine public.

Quand la mise en concurrence est-elle obligatoire ?

En principe, la délivrance d’un titre domanial ne fait pas l’objet d’un encadrement particulier. Toutefois, dans un souci de transparence et d’impartialité, les autorisations délivrées en vue de l’exploitation d’une activité économique sur le domaine public sont soumises à une procédure de sélection préalable.

Depuis l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, l’article L. 2122-1-1 du CG3P dispose ainsi que « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

Dès lors qu’un titre permet l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, l’autorité compétente — propriétaire ou gestionnaire du domaine — est donc tenue :

• d’organiser une procédure de sélection préalable des candidats ;
• de garantir l’impartialité de cette procédure ;
• d’en garantir la transparence ;
• de mettre en œuvre des mesures de publicité suffisantes pour permettre aux candidats potentiels de se manifester.

Cette exigence poursuit un objectif clair : assurer l’égal accès des opérateurs économiques au domaine public et prévenir tout risque de favoritisme ou d’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie.

Les titres accordés en vue d’une exploitation économique doivent préciser la durée pour laquelle ils sont accordés, durée calculée au regard de celle nécessaire à l’amortissement des investissements projetés, tout en tenant compte d’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis (article L. 2122-2, alinéa 2, du CG3P).

Par ailleurs, il ressort d’une réponse ministérielle du ministre de l’Action et des Comptes publics du 30 janvier 2020 que la mise en place d’une telle procédure vaut « pour la délivrance de titres d’occupation du domaine public à des fins d’exploitation économique, en particulier lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée est limité », comme c’est par exemple le cas des fréquences. Lorsqu’une telle rareté est constatée et que l’occupation est susceptible de susciter l’intérêt de plusieurs occupants potentiels, la sélection préalable s’impose en pratique.

Enfin, si la personne publique demeure « libre » quant à l’organisation de la procédure, celle-ci doit garantir l’impartialité et la transparence de l’attribution, afin de permettre aux candidats de concourir équitablement. L’autorité compétente devra veiller à traiter les candidats de la même manière, en leur fournissant le même niveau d’information et en leur garantissant les mêmes délais procéduraux.

La notion d’« exploitation économique », condition de déclenchement

L’obligation ne s’applique qu’aux titres permettant à leur titulaire « d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique ». La qualification d’exploitation économique constitue donc la condition sine qua non du déclenchement du mécanisme de mise en concurrence : les autorisations domaniales ne poursuivant pas une telle finalité y échappent.

La difficulté réside dans cette qualification. La doctrine estime qu’il y a exploitation économique dès lors que l’occupant tire des revenus d’une activité exercée sur le domaine public ou grâce à lui, et que cette activité est susceptible de s’inscrire dans un environnement concurrentiel. La notion couvre ainsi « tous les cas dans lesquels l’occupant tire des revenus d’une activité économique dès lors que cette activité est exercée sur le domaine public ou grâce à lui » (P. Hansen, Modalités d’attribution des autorisations d’occupation, JCl. Propriétés publiques, fasc. 77-50).

Sont notamment concernées l’installation d’une terrasse commerciale, l’exploitation d’un kiosque, l’occupation d’un emplacement en gare, ou plus largement toute activité exercée sur le domaine public générant des recettes.

Mais quid de l’occupant qui exerce une activité non commerciale tout en générant des recettes accessoires ? Pour y répondre, les juridictions s’attachent à rechercher le but principal de la mise à disposition du domaine.

La CAA de Nantes a ainsi retenu que l’autorisation temporaire d’occuper le domaine public pour repeindre une fresque ne constituait pas une exploitation économique, l’activité n’ayant pas pour objet la réalisation d’un profit ou la fourniture de biens ou services sur le marché (CAA Nantes, 3 juin 2022, n° 21NT02050).

De même, la CAA de Marseille a jugé qu’aucune exploitation économique ne pouvait être caractérisée, alors même que de faibles recettes accessoires étaient dégagées par le titulaire (CAA Marseille, 8 décembre 2023, n° 22MA02461).

Enfin, le tribunal administratif de Pau a rappelé que l’existence d’une exploitation économique suppose que l’occupation soit réalisée en vue d’une activité générant un profit ou une rémunération, et non dans le cadre d’une simple utilisation à des fins non lucratives ou de service public (TA Pau, 18 novembre 2024, n° 2301652).

La procédure d’attribution du titre d’occupation

Quel support de publicité choisir ?

Il est nécessaire que le gestionnaire du domaine choisisse un support adapté, tant du point de vue de l’activité économique concernée que du périmètre géographique en cause. En cas de doute, mieux vaut retenir un support de diffusion large : c’est aussi, pour la personne publique, la garantie d’obtenir un nombre plus important de candidats.

Les interrogations suivantes peuvent aiguiller ce choix :

• la probabilité que des opérateurs économiques soient intéressés par la dépendance ;
• si tel est le cas, pour quel secteur économique et quel type d’activité ;
• la dépendance peut-elle constituer un emplacement stratégique pour une ou plusieurs activités ;
• la valeur locative du terrain par rapport aux prix pratiqués sur le marché privé, qui permet de déterminer le montant de la redevance et donc la « valeur » de l’autorisation délivrée ;
• la dépendance peut-elle intéresser des opérateurs uniquement locaux, nationaux ou internationaux.

Sur ce point, le juge administratif a pu considérer qu’une publicité réalisée sur des supports extérieurs, en ligne et dans un journal, pendant six semaines, était amplement suffisante (TA Rennes, 21 octobre 2022, n° 2001743).

Quelles informations porter à la connaissance des candidats ?

Pour importante qu’elle soit, la publicité n’est qu’un élément de la procédure : encore faut-il que l’autorité compétente détermine avec précision l’objet de l’occupation domaniale.

La personne publique doit à cet égard faire figurer un certain nombre d’informations — nature des dépendances, surfaces, durée envisagée, redevance, critères de sélection, nature de l’activité autorisée — afin que les candidats puissent remettre une offre adaptée à ses attentes.

Les critères de sélection des candidats et des offres

Dans le choix de l’opérateur, l’administration doit tenir compte de ce que les offres ne sont pas nécessairement comparables entre elles, notamment en raison de leur appartenance à des secteurs économiques variés. Pour cette raison, les critères de sélection doivent être suffisamment généraux : part du chiffre d’affaires que l’opérateur propose de reverser à l’autorité compétente, montant des investissements envisagés, caractère attractif du modèle économique proposé.

La jurisprudence reconnaît au gestionnaire une marge de manœuvre sensiblement plus large qu’en matière de commande publique, comme l’illustre notre analyse de la sélection de l’occupant du domaine public portuaire, où la CAA de Nantes a admis des éléments d’appréciation non expressément prévus par les documents de consultation.

Le recours à une procédure allégée

La procédure allégée concerne les occupations de courte durée, ou les dépendances pour lesquelles le nombre d’autorisations disponibles n’est pas limité. Dans ces cas, l’administration n’est tenue que de procéder à une publicité préalable, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’utilisation (article L. 2122-1-1 du CG3P).

Les occupations de courte durée peuvent concerner les titres délivrés quotidiennement, tels que les manifestations culturelles ou les privatisations de locaux (cf. rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 19 avril 2017), ou encore, dans le cadre de professions itinérantes liées aux activités foraines et circassiennes, les titres d’une « durée inférieure ou égale à quatre mois » (circulaire du ministère de l’Intérieur du 22 juillet 2019, n° INTA1919298J).

Les dérogations à la procédure de sélection préalable

Par dérogation, il est des cas dans lesquels le propriétaire ou gestionnaire du domaine public n’est pas tenu de mettre en concurrence les titres domaniaux.

Quatre hypothèses dispensent d’abord de procédure (article L. 2122-1-2 du CG3P) :

• lorsque la délivrance s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que celle requise ;
• lorsque le titre est conféré par un contrat de la commande publique, ou que sa délivrance s’inscrit dans un montage contractuel ayant déjà donné lieu à publicité et mise en concurrence ;
• lorsque l’urgence le justifie, la durée du titre ne pouvant alors excéder un an ;
• lorsque le titre a pour objet de prolonger une autorisation existante, à la condition que la durée totale de l’occupation n’excède pas celle nécessaire à l’amortissement des investissements ou au dénouement, dans des conditions acceptables, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente.

Il en va de même lorsque l’organisation d’une procédure est impossible ou injustifiée (article L. 2122-1-3 du CG3P), notamment lorsque « les enjeux économiques et les enjeux en termes de respect de la concurrence sont très faibles, au point que le recours à la sélection apparaît disproportionné » (circulaire de la direction générale des finances publiques du 19 octobre 2017, n° CPAE1727822C).

Le cas des titres amiables

La délivrance d’un titre amiable vaut « notamment » :

• lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper le domaine public ;
• lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente, ou à une personne privée sur les activités de laquelle celle-ci exerce un contrôle étroit ;
• lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse, ou qu’une publicité suffisante est demeurée sans réponse ;
• lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique ;
• en raison d’impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique.

Dans ces hypothèses, l’autorité compétente est tenue de rendre publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à une procédure amiable, ce qui permet aux tiers intéressés de contester ce choix. Une hypothèse dérogatoire particulière existe par ailleurs pour l’exploitation d’une installation de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables bénéficiant d’un soutien public.

Ces dispenses, ainsi que l’exception plus spécifique du « in house domanial », sont détaillées dans notre article consacré aux exceptions à l’obligation de mise en concurrence de l’occupation du domaine public.

Et le domaine privé ? La ligne tracée par le Conseil d’État

Le droit européen ignore la distinction domaine public / domaine privé. L’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, dite « directive Services », prévoit en effet que lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, l’État membre doit appliquer une procédure de sélection présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment une publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture (voir également CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, aff. C-458/14 et C-67/15).

Par deux décisions rendues le même jour, le Conseil d’État a précisé la portée de cette exigence de part et d’autre de la frontière domaniale.

Dans l’affaire Société Paris Tennis (CE, 2 décembre 2022, n° 455033), le Sénat avait attribué une convention d’occupation portant sur six courts de tennis du jardin du Luxembourg, avant l’entrée en vigueur de l’article L. 2122-1-1 du CG3P. Le Conseil d’État juge que cette autorisation devait néanmoins faire l’objet d’une procédure impartiale et transparente : le titre permet à un tiers d’exploiter une activité de service au sens de la directive Services et constitue, à ce titre, une autorisation au sens de ce texte. Surtout, les courts en cause — compte tenu de leur localisation, de la faible disponibilité d’installations comparables à Paris et de leur notoriété — sont faiblement substituables pour un prestataire offrant un service de location et d’enseignement du tennis en région parisienne. Ils constituent donc une ressource rare au sens de la directive.

Dans l’affaire Commune de Biarritz (CE, 2 décembre 2022, n° 460100), la solution est inverse. La commune avait conclu un bail emphytéotique administratif avec une société d’économie mixte pour l’exploitation de l’Hôtel du Palais, bien relevant de son domaine privé. Le Conseil d’État juge que les obligations tirées de l’article 12 de la directive Services ne s’appliquent pas, validant le raisonnement de la cour d’appel (CAA Bordeaux, 2 novembre 2021, n° 19BX03590) : un tel bail ne constitue pas « une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice » et ne porte que sur « une opération purement patrimoniale et non une activité économique ». L’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne n’est pas davantage applicable, le bail ne portant aucune atteinte à la liberté d’établissement sur le territoire communal.

Autrement dit : sur son domaine privé, la personne publique se comporte comme un propriétaire privé, et non comme une administration délivrant une autorisation en vue de l’exploitation d’une activité économique. La qualification préalable du bien commande donc l’ensemble du raisonnement — c’est la première vérification à mener avant toute opération de valorisation.

Les autorisations domaniales nécessaires à l’exécution d’un contrat de la commande publique

Lorsque l’autorisation domaniale est nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, les modalités de la mise en concurrence diffèrent.

Le couplage d’un contrat de concession avec un contrat d’occupation du domaine public est chose courante : les concessions autorisent fréquemment l’utilisation du domaine nécessaire à la gestion du service. Il arrive aussi qu’un contrat à première vue strictement domanial impose à l’occupant des obligations de service public, conduisant à sa qualification en contrat de concession. De la même manière, un contrat d’occupation du domaine public peut se révéler être en réalité un marché public.

Dans ces trois hypothèses, le contrat est soumis à la fois aux règles régissant les contrats d’occupation du domaine et au code de la commande publique, bien que les textes s’efforcent de limiter les chevauchements (article L. 2122-1-2, 2° du CG3P, qui dispense de sélection domaniale lorsque le titre est conféré par un contrat de la commande publique). La mise en concurrence se fait alors au niveau de l’attribution du contrat de la commande publique, l’occupation du domaine public n’étant qu’une modalité d’exécution. Les modalités applicables sont donc celles des procédures de passation propres aux marchés publics et aux contrats de concession.

Ce risque de requalification est loin d’être théorique : il commande le choix même du montage contractuel, et donc la procédure à suivre.

Comment contester la délivrance d’un titre d’occupation ?

S’agissant des autorisations domaniales contractuelles — à l’exclusion de celles délivrées unilatéralement — lorsque la procédure de sélection n’est pas rattachée à un contrat de la commande publique, la contestation de sa régularité devant le juge du référé précontractuel et du référé contractuel est impossible. C’est un point régulièrement méconnu des candidats évincés, et il conditionne toute la stratégie contentieuse.

Un tiers lésé doit donc contester la légalité du titre d’occupation dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat (CE, 23 janvier 2020, CCI d’Ajaccio et de la Corse-du-Sud, n° 427058), auquel peut s’ajouter un référé-suspension. Une action en responsabilité du gestionnaire du domaine reste également possible au titre de l’indemnisation de la perte de chance.

Enfin, l’attribution d’un titre demeure contestable sur le terrain du droit de la concurrence, la personne publique ne pouvant légalement délivrer une autorisation dont la décision aurait pour effet de placer automatiquement l’occupant en situation d’abuser d’une position dominante.

L’accompagnement de Novlaw Avocats en matière d’occupation du domaine public et de propriété publique

Le régime de l’occupation du domaine public à des fins économiques est devenu particulièrement exigeant, imposant aux acteurs publics comme privés une grande rigueur procédurale. Pour sécuriser vos opérations et limiter les risques contentieux, le cabinet Novlaw Avocats propose un accompagnement sur mesure :

• Qualification juridique du projet : déterminer avec précision si le bien relève du domaine public ou du domaine privé, et si l’activité envisagée caractérise une véritable « exploitation économique » nécessitant une mise en concurrence.
• Sécurisation des procédures de sélection : définition, rédaction et mise en œuvre des procédures de sélection préalables — avis de publicité, dossier de consultation, élaboration des critères — garantissant l’impartialité et la transparence exigées par le CG3P.
• Mise en œuvre des dispenses et exceptions : sécurisation du recours aux dérogations (occupations de courte durée, urgence, contraintes géographiques) et rédaction des motivations de fait et de droit, y compris pour l’exception complexe du « in house domanial ».
• Choix et rédaction du montage : arbitrage entre AOT, CODP, BEA, bail à construction ou contrat de la commande publique, et rédaction des clauses sensibles (durée, redevance, investissements, sort des ouvrages en fin de titre).
• Gestion du contentieux domanial : défense de la légalité de vos titres d’occupation ou, à l’inverse, contestation d’autorisations délivrées de manière irrégulière devant les juridictions administratives.