Le titre d’occupation, autorisant son titulaire à occuper ou à utiliser le domaine public en vue d’une « exploitation économique », doit être attribué à l’issue d’une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Qu’est-ce que le domaine public ?

Le domaine public recoupe l’ensemble des biens qui appartiennent aux personnes publiques, que ceux-ci soient des immeubles ou des meubles, voire qu’ils soient immatériels.

En raison de leur affectation à l’utilité publique, les biens appartenant au domaine public jouissent d’une protection juridique particulière. Comme toutes les propriétés publiques, ils sont insaisissables et incessibles à vil prix. Mais au-delà, ils sont aussi inaliénables et imprescriptibles.

Les biens du domaine public sont ceux qui sont affectés à l’usage direct du public (parcs publics, voirie public, terrasses de restaurants), ou à un service public (équipements sportifs ou culturels, comme les musées, par exemple).

Qu’est-ce qu’une autorisation d’occupation du domaine public ?

L’occupation du domaine public peut être commune à tous ou privative. D’une manière générale, les utilisations communes s’effectuent majoritairement sur les dépendances du domaine public qui sont affectées à l’usage direct du public, tandis que les utilisations privatives concernent davantage l’affectation à un service public, les biens étant confiés à l’exploitant ou le gestionnaire dudit service public.

S’agissant des utilisations privatives, c’est-à-dire celles effectuées par des personnes individuellement déterminées, elles font obligatoirement l’objet de la délivrance d’un titre leur conférant un droit d’occupation – privative, voire exclusive – sur une portion du domaine.

Partant, toutes les utilisations privatives du domaine public, que ce dernier soit affecté à l’usage direct du public ou à un service public, nécessitent la détention d’un titre administratif (article L 2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques).

Quelle est la forme d’une autorisation d’occupation privative du domaine public ?

Les utilisations privatives peuvent être fondées sur un acte administratif unilatéral émanant de l’administration (on parle alors de permission de voirie), ou bien sur un contrat passé entre l’administration et l’occupant du domaine (concessions de voirie).

Quelle que soit leur forme, ces titres font l’objet d’une redevance – contrepartie de l’occupation – et doivent être explicites et écrits (CE, 19 juin 2015, SCI du Port de Boulogne, n°369558).

De plus, ils sont temporaires (Article L.2122-2 du CGPPP), précaires et révocables (Article L.2122-3 CGPPP).

En d’autres termes, ils sont délivrés pour une durée limitée et peuvent être retirés à tout moment par l’autorité administrative.

L’encadrement de la délivrance du titre d’occupation domaniale en vue d’une exploitation économique

En principe, la délivrance d’un titre domanial ne fait pas l’objet d’un encadrement. Toutefois, dans un souci de transparence et d’impartialité, les autorisations d’occupation délivrées en vue de l’exploitation d’une activité économique sur le domaine public, sont soumises à une procédure de sélection préalable.

Ainsi, l’article L. 2122-1-1 du CGPPP prévoit que lorsque le titre d’occupation – qu’il soit unilatéral ou conventionnel – permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une « exploitation économique », l’autorité compétente – c’est-à-dire le propriétaire ou le gestionnaire du domaine – doit organiser librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Notons que la notion d’ « exploitation économique » est très large, de sorte que les activités de production, de distribution et de service exercées sur le domaine public ou liées à l’utilisation du domaine sont traditionnellement considérées comme relevant de l’exploitation économique.

Les titres accordés en vue d’une exploitation économique doivent préciser la durée pour laquelle ils sont accordés, durée qui doit être calculée au regard de la durée nécessaire à l’amortissement des investissements projetés, tout en tenant compte d’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis. (article L. 2122-2 alinéa 2 du CGPPP).

Par ailleurs, il ressort d’une réponse ministérielle du Ministre de l’action et des comptes publics du 30 janvier 2020, que la mise en place d’une telle procédure vaut « pour la délivrance de titres d’occupation du domaine public à des fins d’exploitation économique, en particulier lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée est limité », comme c’est par exemple le cas des fréquences.

Il est alors recommandé, lorsqu’une telle rareté est constatée et que l’occupation domaniale est susceptible de susciter l’intérêt de plusieurs occupants potentiels, de mettre en œuvre une procédure de sélection préalable.

Enfin, comme évoqué, si la personne publique demeure « libre » quant à l’organisation de la procédure de mise en concurrence, mais cette procédure doit permettre de garantir l’impartialité et la transparence de l’attribution du titre, et ce afin de permettre aux candidats potentiels de se manifester et de concourir équitablement.

Dans ce cadre, l’autorité compétente devra veiller à traiter de la même manière les candidats, en leur fournissant, notamment, le même niveau d’information, et en leur garantissant les mêmes délais procéduraux.

Procédure d’attribution des autorisations d’occupation du domaine public

Quel support de publicité pour l’attribution d’un titre d’occupation ?

Il est nécessaire que le gestionnaire du domaine choisisse un support adapté, tant du point de vue de l’activité économique concernée que du point de vue du périmètre géographique concerné.

En cas de doute, il est préférable de faire le choix d’un support de diffusion large ; cela peut être également la garantie pour la personne publique d’obtenir un nombre plus important de candidats.

Les interrogations suivantes peuvent aiguiller le choix du support :

  • la probabilité que des opérateurs économiques soient intéressés par la dépendance,
  • si tel est le cas, pour quel(s) secteur(s) économique(s) ? Quel(s) type(s) d’activité(s) ?,
  • la dépendance peut-elle constituer un emplacement stratégique pour une ou plusieurs activité(s) économique(s) ?,
  • la valeur locative du terrain, par rapport aux prix pratiqués sur le marché privé, permettant de déterminer le montant de redevances qui sera demandé à l’attributaire de l’autorisation, et ce afin de déterminer la « valeur » de l’autorisation délivrée,
  • la dépendance peut-elle intéresser des opérateurs uniquement locaux ? nationaux ? Internationaux ?

Informations devant être portées à la connaissance du candidat

Pour importante qu’elle soit la publicité n’est qu’un élément de la procédure de sélection et il faut donc que l’autorité compétente détermine avec précision l’objet de l’occupation domaniale.

La personne publique propriétaire ou gestionnaire doit à cet égard faire figurer un certain nombre d’informations aux candidats afin que ceux-ci puissent remettre une offre la plus adaptée aux attentes de la personne publique (nature des dépendances, surfaces, etc.).

Les critères de sélection des candidats et des offres

Dans le choix de l’opérateur, l’administration compétente doit tenir compte de ce que les offres ne sont pas nécessairement comparables entre elles, notamment en raison de leur appartenance à des secteurs économiques variés.

Pour cette raison, les critères de sélection doivent être suffisamment généraux. Il peut s’agir par exemple de la part du chiffre d’affaires réalisé que propose de reverser l’opérateur à l’autorité compétente, le montant des investissements envisagés, ou encore le caractère attractif du modèle économique proposé, etc.

Le recours à une procédure allégée

La procédure allégée concerne les occupations de courte durée, ou bien les dépendances pour lesquelles le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité. Dans de tels cas, l’administration n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’utilisation (Article L. 2122-1-1 du CGPPP).

Les occupations de courte durée peuvent concerner les titres délivrés quotidiennement tels que les manifestations culturelles ou les privatisations de locaux (cf. Rapport au Président de la République concernant l’ordonnance du 19 avril 2017), ou bien par exemple, dans le cadre de professions itinérantes liées aux activités foraines et circassiennes, les titres d’une « durée inférieure ou égale à quatre mois » (Circulaire du ministère de l’Intérieur du 22 juillet 2019, n°INTA1919298J).

Les dérogations à la procédure de sélection préalable

Par dérogation, il est des cas dans lesquels le propriétaire et/ou gestionnaire du domaine public n’est pas tenu de procéder à la mise en concurrence des titres domaniaux.

Il est d’abord quatre hypothèses dans lesquelles une procédure n’est pas obligatoire (article L. 2122-1-2 du CGPPP) :

  • lorsque la délivrance s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que celle requise,
  • lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de publicité et de mise en concurrence,
  • lorsque l’urgence le justifie, la durée du titre ne pouvant alors excéder un an,
  • lorsque le titre a pour objet de prolonger une autorisation existante, à la condition toutefois que la durée totale de l’occupation n’excède pas celle qui est nécessaire à l’amortissement des investissements ou n’excède pas la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente.

Il en va de même lorsque l’organisation d’une procédure est impossible ou injustifiée (article L. 2122-1-3 du CGPPP).

Tel est le cas lorsque « les enjeux économiques et les enjeux en termes de respect de la concurrence sont très faibles, au point que le recours à la sélection apparaît disproportionné » (Circulaire de la direction générale des finances publiques du 19 octobre 2017, n° CPAE1727822C).

Le cas des titres amiables

La délivrance d’un titre amiable vaut « notamment » :

  • lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper le domaine public,
  • lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit,
  • lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse,
  • lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique,
  • et enfin, en raison d’impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique.

Dans ces cinq hypothèses, l’autorité compétente est tenue de rendre publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à une procédure amiable. Cela permet à des tiers intéressés de contester le cas échéant le choix de recourir à une attribution à l’amiable du titre domanial.

Il existe enfin une hypothèses dérogatoire particulière : le cas de l’exploitation d’une installation de production d’électricité à partir d’énergies renouvelables bénéficiant d’un soutien public.

Mise en concurrence préalable des autorisations domaniales nécessaires à l’exécution d’un contrat de la commande publique

Lorsque l’autorisation domaniale délivrée est nécessaire à l’exécution d’un contrat de la commande publique, les modalités de la mise en concurrence préalable diffèrent quelque peu.

Le couplage d’un contrat de concession avec un contrat d’occupation du domaine public est chose courante. En effet, il est fréquent que les concessions autorisent l’utilisation du domaine public dont l’occupation est nécessaire pour gérer le service. Il est également des situations dans lesquelles un contrat à première vue strictement domanial se révèle imposer à l’occupant des obligations de service public, conduisant à sa qualification en contrat de concession. De la même manière, il est possible qu’un contrat d’occupation du domaine public soit en réalité un marché public.

Dans ces trois hypothèses, le contrat est soumis à la fois aux règles régissant les contrats d’occupation du domaine et au code de la commande publique, bien que les textes s’efforcent de limiter les chevauchements (article L. 2122-6 du Code de la commande publique).

Ainsi, la mise en concurrence se fait au niveau de l’attribution du contrat de la commande publique, l’occupation du domaine public n’étant alors qu’une modalité d’exécution.

Dans ce cadre, les modalités de la mise en concurrence sont donc celles guidant les procédures de passation propres aux marchés publics et aux contrats de concession.

Contestation de la régularité de la délivrance des titres

S’agissant des autorisations domaniales contractuelles, à l’exclusion de celles délivrées unilatéralement, lorsque la procédures de sélection n’est pas attachées à un contrat de la commande publique, la contestation de sa régularité devant le juge du référé pré-contractuel et contractuel est impossible.

Un tiers lésé doit donc contester la légalité d’un titre d’occupation dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat (CE, 23 janvier 2020, CCI d’Ajaccio et de la Corse du Sud, no 427058), auquel peut s’ajouter un référé-suspension.

Une action en responsabilité du gestionnaire du domaine est également possible au titre de l’indemnisation de la perte de chance.