D’ordre public, le droit au paiement direct dont bénéficie le sous-traitant dans le cadre de l’exécution d’un marché public a été consacré par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Ce droit est aujourd’hui repris à l’article L. 2193-11 du Code de la commande publique.

Il permet au sous-traitant d’être payé directement par le maître d’ouvrage, sans attendre le paiement du titulaire du marché, et ce alors même que le sous-traitant ne partage aucune relation contractuelle avec le maître d’ouvrage.

Pour autant, ce droit n’empêche pas le titulaire du marché de payer directement son sous-traitant, comme il sera exposé.

Pour en savoir plus sur la sous-traitance dans les marchés publics, voir notre article : FAQ Sous-traitance et marché public

Le paiement direct désigne la possibilité pour le sous-traitant à un marché public d’être payé directement par le maître d’ouvrage, alors qu’ils ne partagent aucune relation contractuelle.

En effet, seul le titulaire du marché public est lié contractuellement au maître d’ouvrage.

Le titulaire conclut un contrat avec son sous-traitant sans que le maître d’ouvrage ne soit une partie.

Le paiement direct est un droit absolu du sous-traitant dans le cadre de l’exécution d’un marché public.

Toute clause qui y ferait obstacle est réputée non-écrite. Cette clause se trouve ainsi privée d’effet, sans que cela n’affecte la validité du reste du contrat.

Ce serait par exemple le cas d’une clause par laquelle l’acheteur renoncerait à procéder au paiement direct du sous-traitant ou d’une clause qui permettrait au titulaire de s’imposer comme l’unique payeur du sous-traitant.

Même un commun accord entre le titulaire et le sous-traitant ne peut remettre en cause le droit de ce dernier au paiement direct.

Toutefois, ce droit au paiement direct n’est pas reconnu à tous les sous-traitants.

Pour bénéficier du paiement direct, le sous-traitant doit remplir 3 conditions cumulatives :

• Avoir été accepté par le maître d’ouvrage et agréé dans ses conditions de paiement (article L. 2193-10 du Code de la commande publique) ;
• Le montant du contrat de sous-traitance doit être supérieur à 600 euros TTC ou, d’au moins 10 % du montant total du marché pour les marchés de services, de travaux ou de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service passés par les services de la défense (article R. 2193-10 du Code de la commande publique) ;
• Il doit être le sous-traitant principal (autrement désigné sous-traitant de premier rang), les sous-traitants de second rang (c’est-à-dire les sous-traitants du sous-traitant principal) et ainsi de suite ne bénéficient pas du droit au paiement direct.

La réponse est non : le titulaire du marché peut payer directement son sous-traitant.

Ce procédé est validé aussi bien par la Cour de cassation que le Conseil d’État.

Cette première considère en effet que l’agrément dont bénéficie le sous-traitant de la part du maître d’ouvrage (DC4) ne fait pas disparaître le contrat de sous-traitance, sur le fondement duquel le sous-traitant peut demander au titulaire du marché de la payer (Cass, 3 décembre 2008, n° 07-19.997).

De façon symétrique, le Conseil d’État juge que le droit au paiement direct ne fait pas obstacle à ce que le titulaire paie son sous-traitant. Dans cette hypothèse, le paiement effectué éteint à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d’ouvrage (CE, 3 novembre 1989, n° 54778).

Le sous-traitant peut donc solliciter le paiement de ses prestations :

• Soit au titulaire du marché, sur le fondement du contrat de sous-traitance qui les lie ;
• Soit au maître d’ouvrage, sur le fondement du DC4 et de l’article L. 2193-11 du Code de la commande publique.

Si le sous-traitant commence à être payé par le titulaire du marché, cela ne vaut pas renonciation définitive au paiement direct. Il pourra ultérieurement solliciter du maître d’ouvrage le paiement direct d’autres prestations, si le titulaire se révélait par exemple subitement défaillant.

Enfin, si le titulaire paie son sous-traitant, un quitus libératoire doit être transmis au maître d’ouvrage afin que ce dernier réaffecte au bénéfice du titulaire les sommes destinées au sous-traitant.

Pour finir, il doit être souligné que la demande de paiement direct du sous-traitant obéit à une procédure spécifiquement organisée par les articles R. 2193-10 et suivants du Code de la commande publique.

Précisément, le sous-traitant doit avant toute chose adresser sa demande de paiement direct au titulaire du marché, lequel dispose d’un délai de 15 jours pour l’accepter ou s’y opposer.

Dans tous les cas, il doit faire connaître sa décision aussi bien au maître d’ouvrage qu’au sous-traitant dans ce délai, sachant que l’absence de réponse au terme des 15 jours équivaut à une acceptation du paiement direct.

Ce mécanisme permet au titulaire d’exercer un contrôle sur le contenu de la demande de paiement direct formulée par le sous-traitant.

Il peut notamment vérifier que les conditions financières déterminées dans le contrat de sous-traitance sont respectées par son sous-traitant.

L’accord du titulaire est indispensable pour que le sous-traitant puisse être payé directement par le maître d’ouvrage.