Résiliation aux frais et risques : le Conseil d'État sanctionne une mise en demeure irrégulière

La résiliation d'un marché public aux frais et risques du titulaire constitue l'une des sanctions les plus lourdes du droit de la commande publique.

Dans une décision du 5 juin 2026, le Conseil d'État rappelle avec, de fait, fermeté que cette mesure exige le respect scrupuleux des garanties procédurales prévues par le CCAG-Travaux.

En l'occurence, l'absence d'invitation à présenter des observations dans la mise en demeure constitue une irrégularité susceptible de remettre en cause l'ensemble de la procédure de résiliation.

Les faits : un chantier en difficulté et une procédure expéditive

L'affaire concerne un projet de construction de seize logements à Saint-Sylvain-d'Anjou, dans le Maine-et-Loire. L'Office Public de l'Habitat Angers Loire Habitat avait confié le lot n°2 « Terrassement – Gros-œuvre – Ravalement » à la société Anjou Bâtiment le 5 décembre 2018. Rapidement, des difficultés d'exécution apparaissent : retards dans l'organisation du chantier, malfaçons sur les fondations, non-conformité des blocs de béton utilisés.

Face à ces manquements, l'OPH adresse une mise en demeure le 7 février 2020, reprochant à l'entreprise le non-respect de ses obligations contractuelles. Vingt jours plus tard, sans attendre de réponse complète, le pouvoir adjudicateur prononce la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire par décision du 27 février 2020.

La société Anjou Bâtiment conteste immédiatement cette décision devant le tribunal administratif de Nantes, réclamant le paiement de ses prestations réalisées à hauteur de 82 391,31 euros ainsi qu'une indemnisation de 50 000 euros pour résiliation injustifiée. Déboutée en première instance puis en appel, l'entreprise se pourvoit en cassation devant le Conseil d'État.

Le vice de procédure : une mise en demeure non conforme au CCAG-Travaux

Le cœur du litige porte sur la régularité formelle de la mise en demeure préalable à la résiliation.

L'article 46.3.2 du CCAG-Travaux, applicable au marché en cause, imposait que la mise en demeure adressée au titulaire avant toute résiliation pour faute comporte deux mentions obligatoires :

1. L'information du titulaire sur la sanction envisagée : le représentant du pouvoir adjudicateur doit clairement indiquer qu'une résiliation est envisagée et à quelles conditions (résiliation pure et simple ou résiliation aux frais et risques).
2. L'invitation à présenter des observations : le titulaire doit être expressément invité à faire valoir ses arguments, à expliquer les difficultés rencontrées et à proposer des solutions pour remédier aux manquements constatés.

Or, dans cette affaire, la société Anjou Bâtiment soutenait que le courrier de mise en demeure du 7 février 2020 ne comportait pas l'invitation à présenter des observations.

En l'occurence, il s'agissait d'une simple énumération de griefs, sans ouverture d'un dialogue contradictoire préalable à la sanction.

L'insuffisance de motivation de la cour administrative d'appel de Nantes

La Cour administrative d'appel de Nantes, dans son arrêt du 29 novembre 2024, avait rejeté la requête de la société sans répondre à ce moyen tiré de l'irrégularité de la mise en demeure. Cette omission constitue précisément le motif de cassation retenu par le Conseil d'État.

Dans sa décision du 5 juin 2026, le Conseil d'État juge que « ce moyen n'était pas inopérant » et qu'il était « directement pertinent pour apprécier si la résiliation était régulière ». En refusant de se prononcer sur cette question procédurale essentielle, la cour d'appel a entaché son arrêt d'une insuffisance de motivation, vice de forme entraînant l'annulation des articles 2 et 3 de l'arrêt.

L'affaire est donc renvoyée devant la cour administrative d'appel de Nantes, qui devra cette fois examiner au fond la question de la régularité de la mise en demeure et, le cas échéant, en tirer les conséquences sur la validité de la résiliation prononcée.

La décision du Conseil d'État : cassation partielle et renvoi

Le Conseil d'État prononce l'annulation partielle de l'arrêt de la cour administrative d'appel, en visant spécifiquement ses articles 2 et 3 qui rejetaient les demandes d'indemnisation de la société Anjou Bâtiment. L'affaire est renvoyée devant la même cour administrative d'appel de Nantes, qui devra cette fois se prononcer explicitement sur la régularité de la mise en demeure du 7 février 2020.

Les juges d'appel devront notamment déterminer si la mise en demeure comportait effectivement l'invitation réglementaire à présenter des observations prévue par l'article 46.3.2 du CCAG-Travaux, et si l'absence éventuelle de cette mention constitue une irrégularité substantielle de nature à vicier l'ensemble de la procédure de résiliation.

Les premiers enseignements à en retirer pour les acheteurs publics

Cette décision du Conseil d'État, bien que la Cour administrative d'appel sera amenée à se prononcer à nouveau, constitue un rappel des exigences procédurales qui s'imposent aux pouvoirs adjudicateurs lorsqu'ils envisagent de prononcer une résiliation aux frais et risques.

1. Le formalisme de la mise en demeure n'est pas une simple formalité

La mise en demeure préalable à la résiliation n'est pas un acte purement comminatoire.

Elle doit respecter un formalisme strict destiné à garantir les droits de la défense du titulaire. Un courrier qui se contenterait de lister des griefs sans inviter expressément le cocontractant à s'expliquer ne satisfait pas aux exigences du CCAG-Travaux.

En pratique, il convient donc de prévoir dans la mise en demeure une formule explicite du type : « Vous êtes invité à présenter vos observations sur ces manquements et sur la sanction de résiliation aux frais et risques envisagée dans un délai de [X jours] ». Cette mention doit figurer de manière visible dans le courrier.

2. Le délai laissé au titulaire pour répondre doit être raisonnable

Dans cette affaire, la résiliation est intervenue vingt jours seulement après la mise en demeure, sans que l'entreprise ait eu le temps de présenter une réponse complète. Si le CCAG-Travaux ne fixe pas de délai minimal impératif, la jurisprudence considère que le titulaire doit disposer d'un délai suffisant pour préparer ses observations, eu égard à la complexité des questions soulevées.

Un délai trop court peut caractériser une violation du principe du contradictoire et fragiliser la procédure de résiliation. En matière de marchés publics, la précipitation est rarement bonne conseillère.

3. La sanction de résiliation aux frais et risques exige des manquements graves et établis

La résiliation aux frais et risques n'est pas une mesure anodine de rupture contractuelle. Pour rappel, elle constitue une véritable sanction qui permet à l'acheteur public de faire achever les prestations par un tiers aux frais du titulaire défaillant, avec toutes les conséquences financières que cela implique (surcoûts, pénalités, indemnisation du retard…).

Cette sanction suppose donc des manquements d'une gravité suffisante et rigoureusement établis. L'acheteur public doit constituer un dossier solidement étayé, comportant des constats contradictoires, des mises en demeure, des échanges écrits documentant les défaillances du titulaire. Sans cela, la résiliation prononcée risque d'être jugée injustifiée, ouvrant droit à indemnisation pour le titulaire.

4. L'irrégularité procédurale peut remettre en cause une résiliation même justifiée au fond

Même lorsque les manquements du titulaire sont avérés (retards, malfaçons, non-conformités), l'irrégularité de la procédure de résiliation peut conduire à l'annulation de la sanction.

En d'autres termes, une décision justifiée sur le fond ne dispense pas de respecter les formes.

Les implications pour les opérateurs économiques titulaires

Du côté des entreprises titulaires de marchés publics, cette jurisprudence confirme que l'irrégularité de la mise en demeure constitue un moyen de défense sérieux susceptible d'être opposé avec succès à une résiliation aux frais et risques.

Lorsqu'une entreprise fait l'objet d'une telle procédure, il est donc essentiel de vérifier scrupuleusement la régularité formelle de la mise en demeure reçue :

• La mise en demeure indique-t-elle expressément la nature de la sanction envisagée ?
• Invite-t-elle explicitement le titulaire à présenter ses observations ?
• Le délai laissé pour répondre est-il suffisant ?
• Le titulaire a-t-il effectivement eu la possibilité de faire valoir ses arguments avant la décision de résiliation ?

Si l'une de ces conditions fait défaut, la résiliation peut être contestée avec de réelles chances de succès, même lorsque des difficultés d'exécution sont avérées.

Dans une telle situation, l'accompagnement par un avocat spécialisé en droit de la commande publique devient indispensable pour faire valoir ses droits et obtenir réparation.