Commande publique et Projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique

Le Projet de loi nº 3875 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, présenté le 10 février 2021 en Conseil des ministres et qui sera discuté à l’Assemblée Nationale le mois prochain, comporte un article 15 qui vise la modification de deux articles du Code de la commande publique.

La première concerne la prise en compte des considérations environnementales dans les clauses des marchés publics, et la seconde le choix des offres.

En premier lieu, le projet de loi rectifié prévoit la modification de l’article L. 2112-2 du Code de la commande publique, en remplaçant son second alinéa par la formulation suivante : « Les conditions d’exécution prennent en compte des considérations relatives à l’environnement ».

Il s’agit de rendre obligatoire l’insertion dans les marchés publics de clauses faisant référence aux caractéristiques environnementales des prestations.

Dans sa rédaction issue du projet de loi, l’article entérine ainsi expressément une obligation de prise en compte des considérations environnementales, ce qui était jusqu’ici une simple faculté.

Une incertitude demeure cependant quant à la notion de « considérations relatives à l’environnement », qui reste à définir.

Une chose est sûre : il ne s’agit pas de rendre les clauses environnementales obligatoires dans les marchés publics, comme le préconisait la Convention citoyenne pour le climat, mais d’imposer aux acheteurs de tenir compte dans les marchés de telles considérations.

Ensuite, le projet de loi tend à modifier le premier alinéa de l’article L. 2152-7 alinéa 1er du Code de la commande publique, lequel disposerait  :

« Le marché attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base d’un ou plusieurs critères dont l’un au moins prend en compte des caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères sont objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ».

La nouvelle formulation de cet article aurait donc pour incidence de rendre obligatoire la présence d’au moins un critère environnemental dans les critères d’évaluation des offres, étant précisé que l’analyse des offres doit – aujourd’hui – nécessairement comprendre un critère prix/coût (Voir notre article sur le sujet).

Là encore, au-delà des effets d’annonce, les modalités pratiques de cette avancée théorique restent à préciser.

Le pourcentage minimum proposé par la Convention citoyenne (dont l’une des propositions tendait à ce que le critère environnemental intervienne pour au moins 20 % de la note de l’offre) n’a pas été retenu.Le projet prévoit que ces nouvelles dispositions entreront en vigueur au plus tard à l’issue d’un délai de cinq ans, à une date fixée par décret.

Dans son avis consultatif sur le projet de loi, publié le 10 février dernier, le Conseil d’Etat précise que « ces nouvelles dispositions ne sauraient avoir pour effet de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni à la condition que les critères d’attribution soient objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, le respect de ces règles étant imposé par les directives européennes ».