À titre expérimental, pour une durée de 5 ans, l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements peuvent recourir au marché global de performance énergétique avec un paiement différé (MGPEPD), pour la rénovation énergétique de leurs bâtiments.

L’objectif de ce dispositif est d’inciter ces acheteurs publics à recourir plus largement au marché global de performance dans afin de favoriser les travaux de rénovation énergétique de leurs bâtiments.

Pour mémoire, le marché global de performance, qui a succédé au CREM et au REM, permet à l’acheteur d’associer l’exploitation et/ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations, en particulier de travaux, afin de remplir des objectifs chiffrés de performance énergétique notamment (article L2171-3 du Code de la commande publique).

Schématiquement, les objectifs de performance énergétique sont définis contractuellement entre le maître d’ouvrage et le titulaire du contrat, dont une partie de la rémunération est indexée sur l’atteinte – ou non – de ces objectifs (prime).

Le recours au marché global de performance peut donc permettre ainsi à l’acheteur de satisfaire à ses obligations en matière environnementale (notamment issue du Décret tertiaire), en confiant au titulaire la construction, la rénovation énergétique, la réhabilitation d’un ouvrage à titulaire incité contractuellement à la performance énergétique de son ouvrage.

Voir notre article : Le marché global de performance

Le marché global de performance est soumis à l’interdiction de paiement différé, de sorte que comme dans un marché public traditionnel la rémunération du titulaire doit s’opérer au plus tard à la livraison de l’ouvrage. De surcroit, l’exploitation ou la maintenance de l’ouvrage ne peut pas contribuer au financement des travaux.

L’interdiction de paiement différé a été identifiée, par les auteurs de la proposition de loi à l’origine du MGPEPD, comme un frein pour l’État et les collectivités territoriales pour réaliser des travaux de rénovation énergétique qui constituent des investissements importants.

La loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 ouvre donc le tiers financement à l’État, à ses établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique, dans le cadre des contrats de performance énergétique.

Par le mécanisme de tiers financement, le maître d’ouvrage fait appel à un tiers pour le portage financier du contrat/projet.

Le tiers réalise l’investissement, c’est-à-dire qu’il va concrètement assumer financièrement le coût des travaux en lieu et place du maître d’ouvrage et va régler le titulaire (lorsque ce n’est pas le titulaire qui porte le financement).

Le maître d’ouvrage bénéficiaire des travaux rembourse ensuite l’investissement avancé et les intérêts et frais financiers afférents, à compter de la date de livraison des travaux.

Comme le soulignent les auteurs de la proposition de loi, « le tiers‑financement peut ainsi faciliter le déclenchement de la décision de réaliser des travaux de performance énergétique ».

De plus, il va permettre « d’aligner le paiement des investissements avec la perception des économies associées à une meilleure performance énergétique », comme le souligne Jean Bensaïd, directeur de Fin Infra.

Le MGPEPD est un marché global de performance (Article L. 2171-3 du Code de la commande publique) pour la rénovation énergétique d’un ou de plusieurs bâtiments, dérogeant aux dispositions du Code de la commande publique en matière d’exécution financière (versement des avances, des acomptes, régime des paiements, interdiction du paiement différé, garantie et cession ou nantissement des créances).

Cela implique que l’interdiction de paiement différé ne s’applique pas à ce contrat. De même, dans le cadre du MGPEPD, il n’y a pas de droit au paiement direct du sous-traitant.

Le recours au marché global de performance énergétique à paiement différé est strictement limité à l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

L’objet du MGPEPD est également strictement limité à la rénovation énergétique d’un ou de plusieurs des bâtiments de ces acheteurs ou les travaux nécessaires pour améliorer la performance énergétique des bâtiments propriétés des EPCI.

Ce dispositif est expérimental pour une durée limitée de 5 ans ; les acheteurs susvisés peuvent donc conclure un MGPEPD jusqu’au 30 mars 2028.

Cette expérimentation fait l’objet d’un suivi et d’une évaluation par le Gouvernement, qui doit remettre au Parlement, dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, un rapport sur les MGPEPD conclus. Ce rapport sera mis à jour et à nouveau transmis au Parlement, au plus tard six mois avant le terme de l’expérimentation (Article 3 de la loi n°2023-222).

L’article 1^er de la loi précise que pour le calcul de la rémunération du titulaire du marché global de performance, le contrat précise les conditions dans lesquelles sont prises en compte et identifiées :

• Les coûts d’investissement, notamment les coûts d’étude et de conception, les coûts de construction, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ;
• Les coûts de fonctionnement, notamment les coûts d’entretien, de maintenance et de renouvellement des ouvrages et des équipements ;
• Les coûts de financement ;
• Le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine.

Notons que la durée du marché global de performance est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

Le MGPEPD est un marché global de performance. Ce sont donc les règles de publicité et de mise en concurrence applicables à ce dernier qui s’appliquent au MGPEPD.

Toutefois, à l’instar du marché de partenariat, avant le lancement de la procédure de passation l’acheteur doit obligatoirement procéder à :

• Une étude préalable, ayant pour objet de démontrer l’intérêt du recours à un tel contrat ;
• Une étude de soutenabilité budgétaire, laquelle permet d’apprécier notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits.

Le contenu de ces études est précisé par le décret n° 2023-913 du 3 octobre 2023 relatif aux marchés globaux de performance énergétique à paiement différé (Voir notre article sur le sujet).

L’article 2 de la loi du 30 mars prévoit quelques spécificités propres au MGPEPD liées au financement.

En premier lieu, l’acheteur peut ainsi prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale des soumissionnaires présentent un caractère ajustable.

Cet ajustement ne peut que porter que sur la composante financière du coût global du contrat et ne peut être qu’uniquement fondé sur la variation des modalités de financement.

Mais ces ajustements ne peuvent avoir pour effet ni de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l’acheteur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au titulaire pressenti de bouleverser l’économie de son offre.

En second lieu, le soumissionnaire auquel il est envisagé d’attribuer le contrat doit présenter le financement définitif dans un délai fixé par l’acheteur.

À défaut, le marché global de performance ne peut lui être attribué et le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne peut être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai.

Avocat assistant à maître d’ouvrage juridique (AMO Juridique)

Le rôle de l’avocat en marché global de performance est d’accompagner le maître d’ouvrage dans l’élaboration du mmarché global de performance énergétique avec un paiement différé, dans sa passation puis dans son exécution :

• Accompagnement dans la définition du besoin et dans la définition du montage contractuel ;
• Sécurisation du recours au marché global de performance énergétique avec un paiement différé  (analyse des conditions de recours, accompagnement dans le cadre de l’établissement de l’étude préalable notamment);
• Définition et sécurisation de la procédure de passation du marché global de performance énergétique avec un paiement différé ;
• Rédaction du DCE et des documents du marché global de performance énergétique avec un paiement différé (DCE, acte d’engagement, cahier des charges, CCAP, CCTP) ;
• Accompagnement lors de la procédure de passation du marché global de performance (analyse des candidatures et des offres, négociation, attribution, gestion des recours) ;
• Contract Management: suivi juridique de l’exécution du marché global de performance énergétique avec un paiement différé (suivi des objectifs, négociation des avenants, application des pénalités, gestion des retards, gestion des litiges et des réclamations).

Accompagnement dans la procédure d’attribution du marché global de performance énergétique avec un paiement différé

Le rôle de l’avocat ou du conseil juridique est d’accompagner les opérateurs économiques, entreprises, architectes, exploitants à répondre dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché global de performance énergétique avec un paiement différé :

• Analyse du DCE du marché global de performance énergétique avec un paiement différé(identification des attentes de l’acheteur, des points sensibles du marché, des critères de sélection).
• Accompagnement dans la préparation de la candidature et de l’offre (rédaction les différentes pièces, y compris le mémoire technique ou l’acte d’engagement, vérification de la conformité de l’offre par rapport aux exigences du marché, accompagnement lors de la négociation) ;
• Accompagnement lors de l’exécution du marché global de performance énergétique avec un paiement différé

Pour en savoir plus : Focus : Comment répondre à un marché public ?