Clause de solidarité dans le bail commercial : classique et inversée

Ce qu'il faut retenir : la clause de solidarité (ou clause de garantie solidaire) oblige le locataire qui cède son bail commercial à garantir le bailleur des loyers impayés par son repreneur. Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, le bailleur ne peut l'invoquer que pendant trois ans à compter de la cession et doit informer le cédant de tout impayé dans le délai d'un mois. La clause de solidarité inversée, elle, rend le repreneur garant des dettes de l'ancien locataire ; elle est réputée non écrite lorsque le bail est cédé dans le cadre d'un plan de cession. En procédure collective, les règles diffèrent selon que le bail est cédé par le liquidateur ou repris dans un plan de cession.

Céder un bail commercial ne libère pas toujours le locataire sortant : la plupart des baux prévoient qu'il restera garant de son successeur. À l'inverse, certains baux font peser sur le repreneur les dettes de l'ancien locataire. Ces deux mécanismes, très fréquents en pratique, sont encadrés par le Code de commerce. Ce guide présente la clause de solidarité classique, ses limites légales, la clause de solidarité inversée et leur sort en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

Qu'est-ce qu'une clause de solidarité dans un bail commercial ?

La clause de solidarité est la stipulation par laquelle le locataire qui cède son bail (le cédant) reste garant, solidairement avec le repreneur (le cessionnaire), du paiement des loyers et charges et de l'exécution des conditions du bail. Si le repreneur ne paie pas, le bailleur peut réclamer les sommes dues à l'ancien locataire.

Elle est rédigée, par exemple, en ces termes : « En cas de cession, le preneur restera garant et répondant solidaire de son cessionnaire pour le paiement des loyers et charges et l'exécution des conditions du bail ». Certaines clauses étendent la garantie à tous les cessionnaires successifs.

Pour le bailleur, qui n'a souvent pas choisi le repreneur, la clause constitue une garantie supplémentaire. Pour le cédant, elle représente un risque durable : il peut devoir payer les loyers d'une exploitation qu'il ne contrôle plus.

Indépendamment de toute clause, le Code civil prévoit depuis 2016 que, si le bailleur a expressément consenti à la libération du cédant, la cession libère celui-ci pour l'avenir ; à défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l'exécution du contrat (article 1216-1 du Code civil). Sur l'ensemble des règles de la cession, voir notre guide sur la cession de bail commercial.

Les limites posées par la loi Pinel

Avant la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, aucun texte n'encadrait la clause de solidarité : le cédant pouvait rester garant pendant toute la durée restant à courir du bail, voire au-delà. Deux articles du Code de commerce en limitent désormais la portée.

Une garantie limitée à trois ans

Lorsque la cession du bail commercial s'accompagne d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession (article L.145-16-2 du Code de commerce). Au-delà, le cédant ne peut plus être poursuivi sur le fondement de la clause, même si le bail continue de courir.

L'obligation d'informer le cédant dans le mois

Le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci (article L.145-16-1 du Code de commerce). Cette information permet au cédant de réagir rapidement, avant que la dette ne s'accumule.

Le texte ne précise pas la sanction du défaut d'information. En pratique, le cédant poursuivi a intérêt à vérifier si chaque impayé lui a été dénoncé dans le délai, et le bailleur a intérêt à respecter scrupuleusement cette formalité pour préserver sa garantie.

Quels baux sont concernés ?

La limite de trois ans ne s'applique pas aux baux conclus avant l'entrée en vigueur de la loi Pinel. La Cour de cassation a jugé que l'article L.145-16-2, s'il revêt un caractère d'ordre public, « ne répond pas à un motif impérieux d'intérêt général justifiant son application immédiate », et que la garantie solidaire « ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties » (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121, publié au Bulletin). Pour un bail conclu avant cette date, c'est donc la clause elle-même qui fixe la durée de la garantie.

Le même arrêt retient que la clause de garantie stipulée pour le cas de cession du droit au bail s'applique lorsque le bail est transmis par voie d'apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions : la forme de l'opération ne permet pas au locataire d'échapper à sa garantie.

La clause de solidarité inversée

La clause de solidarité inversée prévoit la situation inverse : c'est le repreneur du bail qui devient garant, solidairement avec le cédant, des sommes dues par celui-ci au bailleur à la date de la cession. Elle est rédigée, par exemple, en ces termes : « Le cessionnaire sera, du seul fait de la cession, garant du paiement par le preneur de la totalité des sommes dues au titre du bail à la date de la cession ».

Concrètement, le repreneur peut devoir payer les arriérés de loyers de l'ancien locataire. Cette clause intéresse particulièrement le bailleur lorsque le locataire est en difficulté : le repreneur devient un débiteur solvable des dettes passées. Pour le repreneur, elle impose de vérifier, avant de s'engager, l'état exact des dettes locatives du cédant et de négocier, le cas échéant, une réduction du prix ou une garantie.

Clause de solidarité et procédures collectives

Lorsque le locataire fait l'objet d'une procédure collective, le sort des clauses de solidarité dépend du cadre dans lequel le bail est cédé.

En liquidation judiciaire : la clause classique est neutralisée

Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur, avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. En ce cas, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite (article L.641-12 du Code de commerce). Le locataire en liquidation ne reste donc pas garant de son repreneur.

En liquidation judiciaire : la clause inversée peut jouer

La neutralisation prévue par l'article L.641-12 ne vise que la clause qui rend le cédant solidaire. La Cour de cassation en a déduit qu'en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d'ouverture, à l'exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. Dans cette affaire, le fonds avait été cédé de gré à gré avec l'autorisation du juge-commissaire, et le bail stipulait que le cessionnaire serait garant de toutes les sommes dues par le preneur à la date de la cession : les bailleurs étaient fondés à s'en prévaloir, peu important que la clause n'ait pas été reproduite dans l'ordonnance du juge-commissaire (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-23.539, publié au Bulletin). Cet arrêt a été rendu sous l'empire des textes antérieurs à l'ordonnance du 18 décembre 2008.

Dans un plan de cession : la clause inversée est réputée non écrite

Lorsque le bail est repris dans le cadre d'un plan de cession, l'article L.642-7 du Code de commerce, modifié par l'article 64 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (loi PACTE), prévoit que le jugement qui arrête le plan emporte cession des contrats nécessaires au maintien de l'activité, qui doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure. Par dérogation, « toute clause imposant au cessionnaire d'un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite ». Cette modification ne s'applique pas aux procédures qui étaient en cours au jour de la publication de la loi. Le repreneur ne supporte donc pas les arriérés de l'ancien locataire. L'objectif est de faciliter la reprise des entreprises en difficulté et le maintien de l'activité : un repreneur ne doit pas être dissuadé par le poids des dettes locatives passées. Le même texte permet au tribunal d'autoriser le repreneur à adjoindre des activités connexes ou complémentaires (voir notre guide sur la déspécialisation du bail commercial).

La règle de l'article L.642-7 vise le plan de cession. La vente des autres biens du débiteur, ordonnée ou autorisée par le juge-commissaire, relève de l'article L.642-19 du Code de commerce, qui ne comporte pas de disposition équivalente. Le cadre de la cession est donc déterminant pour le repreneur comme pour le bailleur.

Conseils pratiques

• Pour le cédant : vérifier la clause de solidarité du bail avant de céder, négocier si possible sa libération expresse par le bailleur (article 1216-1 du Code civil), contrôler la date de conclusion du bail (avant ou après la loi Pinel) et conserver la date de la cession, qui fait courir le délai de trois ans.
• Pour le repreneur : rechercher l'existence d'une clause de solidarité inversée, obtenir un état des sommes dues au bailleur à la date de la cession et en tenir compte dans le prix ; en cas de reprise d'une entreprise en difficulté, identifier le cadre de la cession (plan de cession ou vente autorisée par le juge-commissaire).
• Pour le bailleur : informer le cédant de chaque impayé dans le mois, agir dans le délai de trois ans, et vérifier la validité de la clause au regard de la procédure collective éventuelle du locataire.

À ne pas confondre : la solidarité fiscale entre le vendeur et l'acquéreur d'un fonds de commerce relève de règles distinctes (voir notre article sur la solidarité fiscale dans une cession de fonds de commerce).

L'accompagnement de Novlaw Avocats

Le cabinet Novlaw Avocats accompagne cédants, repreneurs et bailleurs dans la rédaction et la négociation des clauses de garantie, la sécurisation des cessions de bail et de fonds de commerce, et les contentieux relatifs à la mise en œuvre de ces clauses, y compris en procédure collective. Consultez notre page avocat en bail commercial. Le cabinet intervient depuis ses bureaux de Paris, Lyon et Lille (voir notre page avocat en bail commercial à Paris).

FAQ : clause de solidarité dans le bail commercial

Qu'est-ce qu'une clause de solidarité dans un bail commercial ?

C'est la clause par laquelle le locataire qui cède son bail reste garant, solidairement avec son repreneur, du paiement des loyers et charges et de l'exécution du bail. Le bailleur peut ainsi réclamer à l'ancien locataire les sommes que le repreneur ne paie pas.

Combien de temps dure la garantie du cédant ?

Trois ans à compter de la cession du bail (article L.145-16-2 du Code de commerce). Cette limite ne s'applique toutefois pas aux baux conclus avant la loi Pinel du 18 juin 2014, pour lesquels la durée de la garantie résulte de la clause elle-même (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121).

Le bailleur doit-il prévenir le cédant en cas d'impayé ?

Oui. Le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée (article L.145-16-1 du Code de commerce).

Qu'est-ce qu'une clause de solidarité inversée ?

C'est la clause qui rend le repreneur du bail garant des sommes dues par l'ancien locataire au bailleur à la date de la cession. Le repreneur peut ainsi devoir payer les arriérés de loyers de son prédécesseur.

La clause de solidarité inversée est-elle valable depuis la loi PACTE ?

Elle reste valable en principe, mais elle est réputée non écrite lorsque le bail est cédé dans le cadre d'un plan de cession (article L.642-7 du Code de commerce). En liquidation judiciaire, lorsque le bail est cédé aux conditions du contrat, la Cour de cassation a admis que le bailleur pouvait s'en prévaloir (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-23.539).

Le locataire en liquidation judiciaire reste-t-il garant de son repreneur ?

Non. Lorsque le liquidateur cède le bail, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite (article L.641-12 du Code de commerce).